【원고, 상고인】

부산시

【피고, 피상고인】

차순구

【원 판 결】

대구고등 1970. 1. 27. 선고 69나84 판결

【주 문】

원판결중 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분에 관한 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】

원고대리인들의 상고이유를 보건대,
원고의 청구원인에 의하면, 원고는 피고로 부터 도로부지로서 매수하여 이전등기 미필중에 있던 본건 도로미편입 토지 287평을 피고가 딴데다 다시 양도처분한 탓으로 그 이전등기의무는 이행불능이 되었는바, 위 토지는 대체할 수 없는 도로확장 공사용지로서 원고가 그 소유권을 취득하려면 이를 현싯가로서 다시 매수할 수밖에 없고 피고도 이러한 특수사정을 당시 이미 알고 있었으므로 현싯가에 의한 전보배상을 청구하고 있다. 그런데 원심은 피고가 본건토지를 다시 매도하고 그 소유권이전등기를 하여 원고에 대한 이전등기의무가 불능이 된 그때를 기준으로 하여 본건 손해배상액을 산정하고 있다. 원심이 이러한 판단을 하게된 근거는 1심3차변론기일에 원고대리인이 「본건은 이행불능시를 기준으로 하여 손해배상을 청구하는것」이라고 석명한 대목에 있는것 같다. 그러나 위 청구원인과 원고대리인이 1심4차 변론기일에 그 주장사실을 입증하기 위하여 싯가감정을 원용하고 있는 점으로 미루어 보면, 원고대리인은 (이행불능시를 기준으로 하여) 이행불능을 원인으로한 손해배상을 청구하면서도 그 배상액만은 여전히 현싯가에 의하여 청구하고 있는 것이 엿보이므로 이행불능시를 기준으로 한다는 원고대리인의 위 주장이 있다하여 그 손해액도 반드시 이행불능시의 가격으로 청구한 것이라고는 단정할 수는 없고, 원고가 그 손해액을 이행불능시의 가격으로 일부러 주려서 청구를 변경한 것이 나타나 있지도 않는 이상, 원심이 그 손해액을 곧 이행불능시의 싯가에 의하여 산정한 것은 지나친 처사라 아니할 수 없다. 더구나 원심은 위 석명으로 원고의 청구원인이 오히려 더 불분명하여졌고 또 원고대리인은 어떤 함정에 빠져 그러한 석명을 한 것 같은 느낌마저 없지도 않는데 이를 간과하고 있다. 요컨대 원판결은 석명권불행사 내지 심리미진으로 원고의 주장사실을 판단하지 않고 주장하지 않은 사실을 판단한 위법이 있으며 이는 판결에 영향이 있었다 할 것이므로 논지는 이유있음에 귀착한다.
이에 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.