【원고, 피상고인】

이남석외 5인

【피고, 상고인】

【원심판결】

대구고등 1966. 9. 27. 선고 65구62 판결

【주 문】

원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】

피고 소송대리인의 상고이유 제2점에 대하여, 원판결은 그 이유설명에서, 원고들이 피고의 서면 가야간 가로 확장공사 시공에 있어 노선을 변경함에 대하여, 1965.10.29 자로 건의서 및 진정서를 피고에게 제출하고, 피고가 1965.11.12 이를 받아 드릴 수 없다는 회시를 한 사실을 인정한 후 피고가 1965.11.12에 1965.3.2 자의 확정노선을 변경하는 행정처분을 한 사실은 당사자간에 다툼이 없다는 이유로 위 행정처분이 있기 전에 제기한 위 소청은 노선변경의 행정처분이 있음으로서 그 효력이 발생한다고 판단하였다.
그러나, 피고의 1965.11.12 자 회시가 1965.3.2 자의 확정노선을 변경하는 행정처분인지의 여부는 별 문제로 하고, 사실행위가 아니고, 법률효과를 발생하는 것이라 하여도, 그 행정처분의 취소를 소구하려면 소원이 선행되어야 할 것인 바, 원고들의 1965.11.12 자 건의서 및 진정서 제출에 대한 회시가 원판결 판단과 같이 확정노선을 변경하는 행정처분이라 하여도 그 변경된 행정처분에 대하여 소청이 있고, 재결청의 재결에 따라 본건 회시 (원판결의 소위 행정처분)가 있은 것도 아니고, 본건 회시를 변경전의 행정처분에 대한 소청의 결과 그를 변경하는 재결 청의 재결로도 볼 여지가 전혀 없는 것임에도 불구하고, 취소를 구하는 소위 행정처분이 있고, 그 행정처분보다 선행되는 건의서나, 진정서 제출이 있었다고 하여 그 건의서나, 진정서 제출이 그 행정처분에 대한 소원으로서, 효력이 생긴다는 법리는 있을수 없음에도 불구하고, 그와 같이 판단한 원판결에는 소원에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것으로서, 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할 것없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
따라서 행정소송법 제14조, 민사소송법 제406조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.