【특별항고인】

특별항고인

【원심결정】

서울중앙지법 2012. 2. 17. 자 2012카기631 결정

【주 문】

원심결정을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다.

【이 유】

특별항고이유를 판단한다. 
1.  가. 민사집행법 제44조, 제46조 제2항에 기한 강제집행정지의 잠정처분은 청구에 관한 이의의 소에 부수된 절차에 불과하므로 그 잠정처분은 청구에 관한 이의의 소가 제기되어 있을 것을 전제로 한다(대법원 1981. 8. 21. 자 81마292 결정 참조). 한편 부동산을 목적으로 하는 담보권을 실행하기 위한 경매절차를 정지하려면 그 담보권의 효력을 다투는 소를 제기하고 민사집행법 제46조에 준하는 강제집행정지 결정을 받아 그 절차의 진행을 정지시킬 수 있는바(민사집행법 제275조), 이러한 강제집행정지 신청도 근저당권말소청구의 소나 피담보채무부존재확인의 소와 같은 본안의 소가 제기되어 있을 것을 전제로 한다. 
나.  기록에 의하면, ① 신청인 소유인 이 사건 건물에 관하여 2011. 11. 11. 채권최고액 3억 5,000만 원, 채무자 신청인, 근저당권자 소외인으로 된 근저당권설정등기가 마쳐지고, 2011. 12. 12. 계약양도를 원인으로 하여 특별항고인 명의의 근저당권이전등기가 마쳐진 사실, ② 특별항고인이 수원지방법원 안양지원 2011타경15699호로 이 사건 건물에 관하여 청구금액을 3억 5,000만 원으로 한 임의경매신청을 하여, 2011. 12. 22. 경매개시결정을 받은 사실, ③ 신청인은 위 근저당권등기의 피담보채무가 9,100만 원에 불과하다고 주장하면서, 2012. 1.경 서울중앙지방법원 2012가단19367호로 소외인에 대하여 채무부존재확인소송을 제기한 사실, ④ 신청인은 2012. 2. 2. 특별항고인에 대하여 같은 법원 2012카기631호로 위 경매절차의 정지를 신청한 사실, ⑤ 원심법원은 2012. 2. 17. 피신청인을 소외인으로 한 경매절차정지 결정을 하였다가, 2012. 6. 15. 위 경매절차정지 결정의 피신청인을 특별항고인으로 경정하는 결정을 한 사실을 알 수 있다.
 
다.  앞서 본 법리에 비추어 위 사실관계를 살펴보면, 원심은 신청인이 소외인에 대하여 채무부존재확인소송을 제기하였을 뿐 특별항고인에 대하여는 그 담보권의 효력을 다투는 소를 제기한 바 없음에도 불구하고 특별항고인의 경매절차를 정지하는 잠정처분을 하였는바, 이는 특별항고인이 적법한 절차에 따른 재판을 받을 권리를 침해한 것으로서 재판에 영향을 미친 헌법 위반에 해당한다 할 것이다.
 
2.  나아가 신청인은 특별항고인이 임의경매신청을 할 때 채권액으로 표시한 3억 5,000만 원의 채무가 없다는 것이 아니고, 저당채무는 9,100만 원에 불과하다는 취지로 채무 일부의 부존재확인 청구를 한 것인데, 저당채무의 일부라도 잔존하는 한 저당권의 실행으로서 저당목적물 전부에 대하여 경매절차를 진행할 수 있으므로, 민사집행법 제46조 제2항을 준용하여 경매절차를 정지하는 결정을 할 수도 없음에도 불구하고, 이를 허용한 원심결정은 이 점에서도 잘못이다.
 
3.  그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.