【피감호청구인】

【상 고 인】

피감호청구인

【변 호 인】

변호사 김교창

【원심판결】

대구고등법원 1990.6.20. 선고 90감노26 판결

【주 문】

원심판결 및 제1심판결을 각 파기한다.
피감호청구인을 보호감호에 처한다.
제1심판결 선고전의 보호구금일수 중 170이을 감호기간에 산입한다.

【이 유】

피감호청구인의 상고이유를 함께 판단한다.
기록에 의하면, 피감호청구인은 1988.12.20. 상습사기죄 등으로 징역 1년 6월과 당시 시행된 사회보호법(1989. 3.25. 법률 제 4089호로 개정되기 전의 법률) 제5조 제1항 단서 제1호에 의한 보호감호 7년의 선고가 확정되었다가 1989.10.21. 이 사건 제1심인 대구지방법원 경주지원의 위 감호처분 청구부분에 대한 재심 개시결정이 확정된 데 이어 검사가 위 개정 법률 제5조 제1호에 의한 보호감호청구로 공소장을 변경함에 따라 제1심 및 원심이 피감호청구인에게 같은 법조에 따른 보호감호처분을 하였음을 알 수 있는바, 같은 사안으로 징역형과 보호감호처분을 함께 선고하는 것이 동일한 범죄로 거듭 처벌하는 것이라 할 수 없고, 재심에 의하여 위와 같이 다시 보호감호를 선고하는 것이 헌법 제13조 제1항이나 위 개정법률 제4조에 위반된다고 할 수없으며 사회보호법시행 이전의 전과사실을 토대로 상습성을 인정하는 것이 소급입법에 의하여 처벌한다거나 동일한 행위로 거듭처벌하는 것이라 할 수 없다.
그리고 원심판결 이유를 기록에 대조 검토하여 볼 때 원심이 피고인에 대한 상습성과 재범의 위험성을 인정한 것은 옳고, 위 인정과정에 체증법칙 위반의 위법이나 상습성 및 재범의 위험성에 관한 법리 오해의 위법이 있다 할 수 없다.
그러나 직권으로 살펴볼 때, 사회보호법 제20조 제6항에 의하면 감호선고 전의 보호구금일수는 그 전부 또눈 일부를 감호기간에 산입하도록 되어 있고 같은 법 제42조에 의하면 보호처분에 관하여는 같은 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 성질에 반하지 아니하는 범위 안에서 형사소송법의 규정을 준용하도록 규정되어 있으므로, 피감호청구인이 제1심법원의 감호영장에 의해 1989.10.23. 보호구금된 이래 현재까지 구금되어 있는 것이 기록상 명백한 이 사건에서 제1심법원이 판결선고 전의 보호구금일수를 감호기간에 산입하지 아니한 것과 원심법원이 이를 간과하여 제1심판결을 유지한 것은 위 사회보호법과 형사소송법 규정에 위반한 위법을 범하여 판결결과에 영향을 미치게 하였음이 명백하여 원심판결 및 제1심판결은 모두 파기를 면할 수 없다고 할 것 인바, 당원은 형사소송법 제396조에 의하여 이 사건에 대해 직접 판결하기로 한다.
당원이 인정하는 피감호청구인에 대한 감호요건사실과 증거의 요지는 제1심판결 판시와 같으므로 사회보호법 제42조, 형사소송법 제396조, 제366조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
법률에 비추어 보건대, 피감호청구인의 판시 각 행위는 포괄하여 형법 제351조, 제347조 제1항에 해당하는 바, 피감호청구인은 사회보호법 제2조 제1호에 의한 보호처분대상자로서 동종 또는 유사한 죄로 2회 이상 금고 이상의 실형을 선고받고 그 형기 합계가 3년 이상인 자로서 그 최종형의 집행을 받은 후 다시 이와 동종 또는 유사한 위 상습사기죄를 범하고 재범의 위험성이 인정되므로 같은 법 제5조 제1호, 제20조 제1항에 의하여 피감호청구인을 보호감호에 처하고 같은 조문 제6항에 의하여 제1심판결 선고 전의 보호구금일수 중 170일을 감호기간에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.