【원고(선정당사자), 상고인】

원고(선정당사자)

【피고, 피상고인】

서울특별시 마포구청장

【피고보조참가인】

○○○구역주택재개발정비사업조합

【원심판결】

서울고법 2013. 8. 16. 선고 2012누31856 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고(선정당사자)가 부담한다.

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 경과된 후에 제출된 ‘참고서면’의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 
1.  이 사건 처분이 새로운 조합설립인가처분으로서의 절차적 요건을 흠결하였다는 주장에 대하여
구 ‘도시 및 주거환경정비법’(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 도시정비법’이라고 한다) 제14조 제3항, 구 ‘도시 및 주거환경정비법 시행령’(2012. 7. 31. 대통령령 제24007호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 도시정비법 시행령’이라고 한다) 제22조의2 제1항에 의하면, 주택재개발사업의 추진위원회는 구 도시정비법 제16조 제1항에 따른 토지 등 소유자의 동의를 받은 후 조합설립인가의 신청 전에 조합설립을 위한 창립총회를 개최하여야 하고, 구 도시정비법 제16조 제5항, 구 도시정비법 시행령 제26조 제1항, 제2항에 의하면, 토지 등 소유자의 동의는 건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 개략적인 금액 등 법정사항이 포함된 동의서에 동의를 받는 방법에 따라야 한다. 한편 구 도시정비법 시행령 제22조의2 제4항, 제5항에 의하면, 창립총회에서는 조합정관의 확정·조합임원의 선임 등의 업무를 처리하고, 창립총회의 의사결정은 토지 등 소유자의 과반수 출석과 출석한 토지 등 소유자의 과반수 찬성으로 결의한다.
이러한 규정들의 내용과 취지에 비추어 보면, 종전의 조합설립인가처분의 위법 여부 또는 효력 유무 등에 관한 다툼이 있어 조합이 토지 등 소유자로부터 새로 법정사항이 포함된 동의서에 의한 동의를 받는 등 처음부터 다시 조합설립인가에 관한 절차를 밟아 조합설립변경인가처분을 받은 경우에 그 조합설립변경인가처분이 새로운 조합설립인가처분의 요건을 갖추었다고 보기 위하여는, 다른 특별한 사정이 없는 한 조합설립변경인가의 신청 전에 총회를 새로 개최하여 조합정관의 확정·조합임원의 선임 등에 관한 결의를 하는 등의 절차적 요건을 구비하여야 한다. 다만 이 경우 새로 개최된 총회의 의사결정은 종전의 조합설립인가의 신청 전에 이루어진 창립총회의 결의를 추인하는 결의를 하거나 총회의 진행 경과 등에 비추어 그러한 추인의 취지가 포함된 것으로 볼 수 있는 사정이 있으면 충분할 것이다.
기록에 의하면, 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라고 한다)은 이 사건 제2차 조합설립변경인가처분(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)에 앞서 조합원들로부터 제2차 조합설립변경인가 신청에 필요한 새로운 동의를 받는 한편 제2차 조합설립변경인가를 신청하기 직전인 2011. 5. 11. 조합원 정기총회를 개최하여 정관 변경 및 새로운 조합 임원 선임 등의 안건을 결의한 사실 등을 알 수 있다. 당시 제1차 조합설립변경인가처분의 효력 유무가 소송에서 다투어지고 있던 상황에서 참가인이 위와 같이 조합원들로부터 새로운 동의서에 의하여 동의를 받은 후 총회를 개최하여 정관 변경 등을 결의한 다음 곧바로 제2차 조합설립변경인가를 신청한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 처분은 새로운 조합설립인가처분으로서의 절차적 요건을 구비하였다고 할 것이다.
원심은 그 이유 설시에 다소 부적절한 점이 있으나 이 사건 처분이 참가인의 창립총회 등 조합설립변경인가처분을 위한 절차를 거치지 아니하였으므로 새로운 조합설립인가처분으로 볼 수 없다는 원고(선정당사자)(이하 ‘원고’라고 한다)의 주장을 배척한 결론에 있어서는 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 이 사건 처분의 법적 성질에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
 
2.  조합설립에 필요한 동의를 얻지 못하였다는 주장에 대하여 
가.  무효인 조합설립인가처분에 따른 부동산 협의취득의 효력에 관한 주장
기록에 의하면, 참가인은 이 사건 처분을 위하여 토지 등 소유자로부터 동의를 받으면서 최초 조합설립인가처분 및 제1차 조합설립변경인가처분 후 그 후속행위로 이루어진 협의취득에 의하여 소유권을 상실한 이들로부터 다시 동의를 받지는 아니하였으나, 당시는 최초 조합설립변경인가처분 및 제1차 조합설립변경인가처분에 대한 무효확인소송이 진행 중이었던 사실을 알 수 있다. 이와 같이 주택재개발정비사업조합이 종전의 조합설립인가처분에 대한 무효확인소송 또는 취소소송이 진행되고 있는 등으로 그 위법 여부 또는 효력 유무 등이 확정되지 아니한 상태에서 새로운 조합설립변경인가처분을 받기 위하여 토지 등 소유자로부터 동의를 받음에 있어서는, 비록 종전의 조합설립인가처분이 후에 무효 또는 취소로 확정되더라도 그 후속행위로 이루어진 협의취득에 의하여 소유권을 상실하였던 토지 등 소유자가 다시 새로운 조합설립변경인가처분을 위한 동의의 대상인 토지 등 소유자에 포함된다고 볼 것은 아니다.
따라서 원심이 최초 조합설립인가처분 및 제1차 조합설립변경인가처분의 후속행위로 이루어진 협의취득에 의하여 소유권을 상실한 이들도 토지 등 소유자를 산정함에 있어 포함시켜야 한다는 원고의 주장을 배척한 조치는 그 결론에 있어서 수긍할 수 있다. 거기에 조합설립인가처분과 협의취득에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
 
나.  그 밖의 주장
관련 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이 정비구역 내 국·공유지의 관리청이 동의서를 제출하지 아니하였으므로 그 소유자를 동의자에서 제외하여야 한다는 등 동의율 산정에 관한 그 밖의 원고의 각 주장을 그 판시와 같은 이유로 모두 배척하고, 참가인의 제2차 조합설립변경인가신청이 법정동의율인 토지 등 소유자의 4분의 3 이상을 충족하였다고 보아 그에 따른 피고의 이 사건 처분이 적법하다고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 조합설립에 필요한 동의율 산정에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 사실을 인정하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 
3.  결론
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 선정자 목록: 생략]