【피고인, 상고인】

【원심판결】

광주지방법원 1981.2.13. 선고 80노962 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

피고인의 상고이유를 본다.
(1) 허위공문서작성죄의 주체는 그 문서를 작성할 권한이 있는 명의인인 공무원에 한하고 그 공무원의 문서작성을 보조하는 직무에 종사하는 공무원은 허위공문서작성죄의 주체가 되지 못하는 것인바, 이러한 보조직무에 종사하는 공무원이 허위공문서를 기안하여 허위 인정을 모르는 작성권자에게 제출하고 그로 하여금 그 내용이 진실한 것으로 오신케 하여 서명 또는 기명 날인케 함으로써 공문서를 완성한 때에는 허위공문서작성죄의 간접정범이 될 것이나( 당원 1962.5.17. 선고 4293형성297 판결 참조), 이러한 결재절차를 거치지 아니하고 임의로 작성권자의 기명인이나 직인 등을 부정사용하여 허위내용의 문서에 압날함으로써 공문서를 완성한 때에는 공문서위조죄가 성립함은 모르되 허위공문서작성죄의 간접정범도 성립할 여지가 없는 것이다 ( 당원1965.10.5. 선고 65도704 판결 참조).
(2) 이 사건에서 원심은 피고인이 당시 담양군 수북면 호적계장이던 공소외인과 공모하여 판시와 같은 수북면장 명의의 인감증명서 1통을 작성한 행위에 대하여 허위공문서작성죄로 의율 처단하고 있는바 (위 공소외인의 허위공문서작성죄에 대한 공동정범으로 본 취지이다), 위 공소외인는 위 인감증명서의 작성권한 있는 명의인이 아니므로 허위공문서작성죄의 주체가 될 수 없음이 분명하고, 만일 위 공소외인을 그 작성 명의인인 면장의 작성행위에 대한 간접정범으로 본 취지라면 위 공소외인 스스로 검찰에서 위 인감증명서는 인장의 결재도 받지 아니하고 면장 모르게 동면 호적계에 보관중인 면장 고무인과 직인을 피고인이 제출한 인감증명서 용지에 압날하여 완성하였다는 취지로 진술하고 있으므로(수사기록 67,68정), 이 진술에 따른다면 위 인감증명서는 작성 명의인인 면장의 결재를 받아 작성된 것이 아님이 명백하여 허위공문서작성죄의 간접정범도 성립되지 않는다고 볼 수밖에 없다.
(3) 그럼에도 불구하고 원심이 달리 위 인감증명서가 위 면장의 결재를 받아 작성된 것인지의 여부를 심리 확정함이 없이 작성권자에 의한 허위공문서작성죄의 성립을 인정하였음은 증거 없이 사실을 인정한 것이거나 심리미진으로 사실을 오인한 위법이 있다고 하겠으므로 이 점에서 원심판결은 파기를 면치 못한다.
 
2.  그러므로 나머지 상고이유 논지에 대한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기하여 다시 심리케 하고자 광주지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.