【청구인, 상고인】

【피청구인, 피상고인】

【원심판결】

서울고등법원 1987.7.20. 선고 87르214 판결

【주 문】

상고를 기각한다.
상고비용은 청구인의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.
부부의 한쪽이 장기간에 걸쳐 해외에 나가 있거나 사실상의 이혼으로 부부가 별거하고 있는 경우 등 동서의 결여로 처가 부의 자를 포태할 수 없는 외관상 명백한 사정이 있는 경우를 제외하고는 처가 혼인중에 포태한 자는 부의자로 추정된다고 해석할 것인바( 당원 1983.7.12. 선고 82므59 판결 참조), 이 사건에 있어서 기록에 의하여 살펴보면 청구인과 청구외 인은 법률상 부부인 신분관계를 가지고 동서하던 중 피청구인을 포태하여 출산한 사실을 인정하기에 충분하므로 피청구인은 청구인의 친생자로 추정된다 할 것이고, 이러한 경우 청구인이 그 친생을 부인하려면 민법 제846조, 제847조에 규정한친생부인의 소에 의하여야 하고, 민법 제865조 제1항에 규정한 친생자관계 부존재확인심판을 구할 수는 없다 할 것이며 ( 당원 1985.1.29. 선고 84므109 판결참조) 또한 이와 같은 친생부인의 소의 출소기간 1년이라 함은 자의 출생을 안 날로부터 기산하는 것이고 그 자가 자기의 아들이 아님을 안 여부와는 관계가 없다 할 것이다( 당원 1979.5.22. 선고 79므4 판결 참조).
원심이 이와 같은 취지에서 심판청구인의 이 사건 청구를 제소기간이 경과된 후의 친생부인의 소로 보아 이 사건 심판청구를 각하하였음은 정당하고 거기에 소론과 같은 친생자의 추정에 관한 법리오해 또는 친생부인의 소의 제소기간에 대한 법리오해 등의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.