【재항고인(채무자○○○의제1심소송대리인)】

재항고인

【원심판결】

대구지법 1996. 9. 4. 선고 96나4754 판결

【주 문】

원심판결 중 소송비용에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

재항고이유와 기간이 지난 후에 제출된 각 재항고이유보충서의 기재 중 재항고이유를 보충하는 부분을 함께 본다.
기록과 원심판결 이유에 의하면, 재항고인이 채무자의 소송대리인으로서 채권자와 채무자 사이의 이 사건 부동산 처분금지가처분결정(대구지방법원 1995. 2. 11. 자 95카단1011 결정)에 대하여 이의신청을 하여 제1심은 피보전권리에 대한 소명이 없다는 이유로 위 가처분결정을 취소하고 채권자의 가처분신청을 기각하였는데, 채권자의 항소로 원심에서 비로소 제1심에서의 재항고인의 소송대리권 존부가 쟁점화되어, 원심은 재항고인이 소송행위에 관한 대리권을 수여받은 바 없음에도 채무자 명의로 이 사건 이의신청을 제기하고 제1심에서 채무자의 소송대리인으로서 모든 소송행위를 수행한 사실을 인정한 다음, 채무자의 추인이 없는 한 무권대리인에 의하여 제기된 이 사건 이의신청은 부적법하다고 판단하여 제1심판결을 취소하고 이의신청을 각하하였고, 한편 재항고인으로서는 채무자로부터 소송 위임을 받지 못하여 원심절차에 관여하지 못하였음에도 원심은 달리 재항고인에게 방어의 기회를 주지 아니한 채 민사소송법 제99조에 의하여 재항고인에게 이의신청 이후의 소송비용의 부담을 명하였음을 알 수 있다.
민사소송법 제99조에 의하여 무권대리인에게 소송비용의 부담을 명하는 재판을 함에 있어서, 일반적으로는 무권대리인이 관여한 심급에서 위 재판이 이루어지게 되어 소송대리권의 존부에 관한 심리절차에 무권대리인의 참여가 보장되어 있으므로 무권대리인에게 소송비용의 부담을 명하기 전에 별도로 방어의 기회를 줄 필요는 없다고 할 것이지만, 무권대리인이 제1심에만 관여하여 본안판결이 이루어진 후 무권대리인이 관여하지 못하게 된 항소심에 이르러 비로소 제1심에서의 소송대리권의 존부가 문제되어 그 흠결을 이유로 무권대리인에게 소송비용의 부담을 명하는 경우라면, 무권대리인으로서는 그에 대한 비용 부담의 재판에 대하여 전혀 관여할 수 없는 입장에 서게 되므로, 이 경우 항소심으로서는 의무를 부과하는 재판에서의 절차 보장의 원칙상 무권대리인을 심문하거나 서면으로 그의 의견을 묻는 등의 방법으로 그로 하여금 방어할 수 있는 기회를 주어야 한다고 봄이 상당하다 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은 원심에서 비로소 제기된 재항고인의 소송대리권 존부의 점에 관하여 판단하면서, 제1심에만 소송대리인으로 관여한 재항고인에게 아무런 방어의 기회를 주지 아니한 채 재항고인이 제1심에서 소송대리권 없이 채무자를 대리하여 이 사건 이의신청을 하고 모든 소송행위를 하였다는 이유로 곧바로 재항고인에게 이의신청 이후의 소송비용의 부담을 명하였으니, 위와 같은 원심의 조치는 민사소송에 있어서 보장된 방어의 기회를 주지 아니한 채 절차를 진행함으로써 재판의 결과에 영향을 미친 위법을 범한 것이라고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
그러므로 나머지 재항고이유에 관하여 판단할 필요 없이 원심판결 중 소송비용에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여(이 경우 환송 후의 원심법원으로서는 소송비용의 재판을 유탈한 경우에 준하여 결정절차로 재판함이 상당할 것이다.) 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.