【원고,상고인】

【피고,피상고인】

용산세무서장

【원심판결】

서울고법 1995. 8. 22. 선고 94구36089 판결

【주문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】

상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고는 이 사건 아파트를 분양받아 대금을 납입하던 도중인 1983. 9. 5. 미국으로 이민하였으며 1984. 6. 29. 대금을 청산하였고 1994. 1. 5. 이 사건 아파트를 양도한 사실을 인정한 다음, 국내에 1주택만을 소유하던 거주자가 해외이민 등으로 인하여 한 세대 전원이 출국함으로써 비거주자가 된 상태에서 국내의 당해 1주택을 양도하는 경우에는 거주기간 및 소유기간에 제한 없이 양도소득세가 비과세 된다는 내용으로 된 원고 주장의 국세청 질의회신은 '거주자'인 상태에서 취득한 1주택을 '비거주자'가 된 상태에서 양도한 경우에 양도소득세를 비과세 하겠다는 취지로 보이고, 원고와 같이 거주자인 상태에서 1세대 1주택을 취득하여 소유하고 있던 중 이 사건 아파트를 새로 분양받고 '비거주자'인 상태에서 종전의 아파트를 매각처분하고, 그 직후 다시 이 사건 아파트를 취득하여 양도한 경우까지 포함하는 내용이라 보기 어렵다고 하여 이 사건 처분은 적법하다고 판단하였다.
그러나 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도 원고는 이 사건 아파트를 분양받아 대금을 납입해 오던 도중인 1983. 9. 5. 그 가족 중 본인과 처가 미국으로 이민하였으나 아들 2명은 여전히 국내에서 거주하였으며 1984. 6. 29. 대금을 청산하고 이 사건 아파트를 취득한 후로는 아들들이 그 곳에서 거주하여 오다가 1985. 6월 및 12월에 각 미국으로 이민하였다는 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 아들들이 미국으로 이민한 1985. 12.까지는 원고는 가족 및 자산 등이 있는 국내에 생활의 근거를 두고 있었다 할 것이어서 여전히 거주자라 할 것이고, 따라서 이 사건 아파트의 취득은 거주자의 상태에서의 취득이라 할 수 있을 것이다.
한편 1세대 1주택으로서 비과세 대상이 되기 위하여는 양도 당시 거주자여야 함이 원칙임에도 국세청의 기본통칙(1-2-39…5)은 이와 달리 국내에 1주택만을 소유하던 거주자가 해외이민 등으로 인하여 한 세대 전원이 출국함으로써 비거주자가 된 상태에서 국내의 1주택을 양도하는 경우에는 거주기간 및 보유기간의 제한 없이 1세대 1주택으로서 양도소득에 대한 소득세가 비과세된다고 규정하여 주택의 취득시에는 거주자였으나 그 후 비거주자가 된 상태에서 그 주택을 양도한 경우에도 양도소득세를 과세하지 않는다고 하고 있고, 원심에서 들고 있는 국세청의 질의회신 등 유사한 내용의 국세청 질의회신들도 있으므로, 이러한 점에 비추어 보면 취득시에는 거주자였으나 양도시에는 비거주자로 된 경우에도 1세대 1주택의 양도일 때에는 양도소득세를 비과세하며, 이와 같은 관행이 납세자에게 일반적으로 받아들여져 온 사실이 인정될 여지가 있다.
그렇다면 원심으로서는 위와 같은 비과세 관행이 존재하는지를 심리하여 원고의 이 사건 아파트의 양도가 양도소득세의 비과세대상에 해당하는지 여부를 판단하여야 할 것인데도 이에 나아가지 아니하고 원고가 이 사건 아파트의 취득 당시 이미 비거주자로 되었으므로 양도소득세의 비과세대상이 아니라고 하였는바, 이와 같은 원심판결에는 위와 같은 법리오해 및 심리미진의 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
이에 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.