【원고(선정당사자), 상고인 겸 피상고인】

원고(선정당사자)

【피고, 피상고인】

대한민국

【피고(선정당사자), 피상고인】

피고(선정당사자)

【피상고인겸 상고인, 독립당사자참가인】

독립당사자참가인 소송대리인 변호사 석용진

【원심판결】

부산고등법원 1994.1.14. 선고 92나17341,17358(독립당사자참가) 판결

【주 문】

원심판결 중 원고(선정당사자)의 피고(선정당사자)에 대한 부분과 원고(선정당사자)및 피고(선정당사자)에 대한 독립 당사자참가인의 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다.
원고(선정당사자)의 상고와 독립당사자참가인의 나머지 상고를 각 기각하고 이 부분 상고비용은 각자 부담으로 한다.

【이 유】

1. 원고(선정당사자)의 상고이유를 판단한다.
채권자대위소송의 계속 중 다른 채권자가 같은 채무자를 대위하여 같은 제3채무자를 상대로 법원에 출소한 경우 두개 소송의 소송물이 같다면 나중에 계속된 소는 중복제소금지의 원칙에 위배하여 제기된 부적법한 소가 된다 할 것이고, 이 경우 전소와 후소의 판별기준은 소송계속의 발생시기 즉 소장이 피고에게 송달된 때의 선후에 의할 것이며, 비록 소제기에 앞서 가압류, 가처분 등의 보전절차가 선행되어 있다 하더라도 이를 기준으로 가릴 것은 아니다(당원 1989.4.11.선고 87다카3155 판결, 1990.4.27.선고 88다카25274, 25281 판결 등 참조). 그리고, 채권자가 채무자의 사망사실을 모르고 제3채무자를 상대로 채무자에 대한 의무의 이행을 구하는 채권자대위소송을 제기하여 그 소장부본이 제3채무자에게 송달된 후에 채권자가 소장정정을 통하여 제3채무자의 의무 이행 상대방을 채무자의 상속인들로 정정한 경우 그 소송계속의 발생시기는 당초의 소장부본이 제3채무자에게 송달된 때로 보아야 하고 소장정정서부본 등이 제3채무자에게 송달된 때로 볼 것은 아니라고 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같이 중복제소 및 소송계속의 발생시기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 
2.  독립당사자참가인의 상고이유를 판단한다. 
가.  원심은, 이 사건 피참가소송(본소)은 원고(선정당사자) 및 나머지 선정자들(이하 원고 등이라고 한다)이 피고(선정당사자) 및 나머지 선정자들(이하 피고(선정당사자) 등이라고 한다)로부터 1991. 10. 5. 경남 (주소 1 생략) 답 1,669㎡(이하 이 사건 토지라고 한다)를 매수하였다고 주장하면서 피고 대한민국에 대하여는 피고(선정당사자) 등을 대위하여 피고(선정당사자) 등에게 이 사건 토지에 관하여 1958. 12. 31. 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라는 청구를, 피고(선정당사자) 등에 대하여는 원고 등에게 이 사건 토지에 관하여 1991. 10. 5. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라는 청구를 하는 것이고, 독립당사자참가인(이하 참가인이라고 한다)의 참가의 소는 피고(선정당사자) 등의 선대인 망 소외 1이 피고 대한민국으로부터 이 사건 토지를 농지로 분배받아 1958. 12. 31. 상환을 완료하고 이를 소외 2에게 매도하였고 참가인은 1965. 3. 28.경 위 소외 2로부터 이 사건 토지를 매수하여 그 대금 전액을 지급하고 그 무렵 이를 인도받아 현재까지 점유, 경작하고 있음에도 불구하고, 원고 등이 위와 같이 본소를 제기하고 있으므로, 원고 등에 대하여는 원고 등이 피고 대한민국 및 피고(선정당사자) 등에 대하여 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기청구권을 가지고 있지 아니함의 확인을, 피고 대한민국에 대하여는 피고(선정당사자) 등에게 1958. 12. 31. 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을, 피고(선정당사자) 등에 대하여는 참가인에게 1965. 3. 28. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 각 구하는 것이라고 인정하고, 참가인의 위와 같은 참가이유에 비추어 볼 때 참가인은 민사소송법 제72조 제1항 후단의 사해방지참가를 하는 것이 아니라 같은 법조 전단의 권리주장참가를 하는 것이라고 한 다음, 이 사건 참가는 권리주장참가의 요건을 갖추지 못한 것이어서 부적법하다고 판단하였다.
 
나.  먼저, 원고 등과 피고(선정당사자) 등 사이의 본소에의 참가에 대하여 살피건대, 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 이 사건 참가이유가 참가인은 피고(선정당사자) 등의 선대인 소외 1로부터 이 사건 토지를 매수한 위 소외 2로부터 이 사건 토지를 매수하여 이를 점유하고 있는데도 원고 등이피고(선정당사자) 등을 상대로 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 본소를 제기하였으므로 위 본소에 참가한다는 것이라면 위 참가이유 속에는 원고 등과 피고(선정당사자) 등은 참가인을 사해할 의사로 위 본소를 제기하기로 한 것이라는 주장이 포함되어 있다고 볼 여지가 있을 뿐만 아니라, 제1심에서 위 본소에 관하여 의제자백에 의한 원고 등의 승소판결이 선고된 점으로 미루어 볼 때 위 본소가 참가인을 사해할 의사로 제기되었을 가능성도 없지 않다 할 것이고, 한편 기록에 의하면 참가인은 이 사건 참가가 권리주장참가인지 또는 사해방지참가인지의 여부를 명백히 밝히고 있지 않으므로, 원심으로서는 석명권의 행사를 통하여 이 사건 참가가 권리주장참가인지 사해방지참가인지의 여부를 명백히 한 연후에 이 사건 참가의 적법 여부를 심리하였어야 할 것임에도 불구하고 이를 밝혀 보지도 아니한 채 참가인이 사해방지참가를 하는 것으로는 보이지 아니한다고 판단하였으니, 원심판결에는 석명권 불행사로 인한 심리미진의 위법이 있다고 할 것이다.
 
다.  다음으로, 원고 등과 피고 대한민국 사이의 본소에의 참가에 대하여 살피건대, 참가인은 참가의 요건으로서 피참가소송의 원·피고 쌍방에 대하여 각기 자기의 청구를 하여야 할 뿐만 아니라 위 각 청구는 모두 적법한 것이어야 할 것인바, 이 사건의 경우 참가인은 이 사건 참가의 소로써 피고 대한민국에 대하여 피고(선정당사자) 등에게 1958. 12. 31. 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구하고 있으나, 기록에 의하면 참가인은 부산지방법원 울산지원 91가합7909호로 피고 대한민국을 상대로 하여 이 사건 참가의 소로써 구하는 청구와 동일한 청구에 관한 소를 제기하여 그 소가 이미 계속된 다음에 이 사건 참가의 소를 제기하였음을 알 수 있으므로, 참가인이 이 사건 참가의 소로써 피고 대한민국에 대하여 구하는 청구는 중복제소에 해당하여 부적법한 것이라 할 것이다. 따라서, 참가인의 이 사건 참가의 소 중에서 원고 등과 피고 대한민국 사이의 본소에의 참가에 관한 소는 참가의 요건을 갖추지 못한 것이어서 부적법하다 할 것이므로, 이와 결론을 같이 한 원심판결은 결과적으로 정당하다 할 것이다.
 
3.  그러므로, 원심판결 중 원고(선정당사자)의 피고(선정당사자)에 대한 부분과 원고(선정당사자) 및 피고(선정당사자)에 대한 독립당사자참가인의 패소부분을 파기하여, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송하기로 하고, 원고(선정당사자)의 상고와 독립당사자참가인의 나머지 상고를 각 기각하고 이 부분 상고비용은 각 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.