【원고, 상고인】

【피고, 피상고인】

【원심판결】

서울고등법원 1993.5.25. 선고 92나33215 판결

【주 문】

상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.
기록에 의하여 살펴보면, 갑제14호증의 1에 기재된 금액의 변제는 이 사건 매매계약일(1988.6.18.) 이전인 1987. 11. 26.에 이루어진 것으로서 위 매매의 계약금으로 상계처리된 원고의 3,500,000원의 채권에 포함된 것으로 보이며, 원고가 계약금을 현금으로 지급하고 중도금의 지급으로서 피고를 대신하여 이 사건 부동산으로 근저당권이 설정된 채무원리금 15,000,000원 또는 16,500,000원을 변제하였다는 등 허위의 진술을 하고 있는 것으로 인정되는 증인 소외 1, 소외 2의 각 증언은 믿을 수 없다고 할 것이고, 달리 위 매매에 있어서 계약금 3,500,000원이 상계에 의하여 결제되고 중도금 12,800,000원 중 3,500,000원이 지급된 이외에 이를 초과한 매매대금이 지급되었음을 인정할 만한 신빙성 있는 증거가 없으므로 원심의 사실인정은 그대로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위반, 심리미진, 이유모순 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
한편 매매대금이 일부 지급되지 않았음에도 전부 지급되었다고 주장하면서 무조건의 소유권이전등기절차의 이행을 구한다고 하여 그것만으로 곧바로 잔대금지급의무를 이행하지 아니할 의사를 표시한 것이라고 할 수는 없다 할 것이나 이와 함께 계약이행에 관한 당사자의 행동과 계약전후의 구체적인 사정에 따라서는 그 계약상의 의무를 이행하지 아니할 의사를 표시한 것이라고 인정할 수 있다 할 것인바, 갑제7호증의 4, 5, 6, 7, 8의 각 기재와 증인 소외 3, 소외 4의 각 증언 및 이 사건 소송에서 제출되어 진술된 원고 및 피고의 소장, 답변서, 기타 준비서면 등에 의하면 원고는 이 사건 매매대금 21,380,000원 중 계약금 3,500,000원, 1988. 8. 30.에 지불하기로 한 중도금 중 3,500,000원만 지급하였을 뿐인데도 같은 해 12. 5. 위 매매대금이 15,000,000원인데 이를 다 지급하였다고 하면서 피고에게 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 요구하여 시비 중 피고로부터 폭행을 당하자 같은 달 27. 피고를 고소한 사실, 실제는 원고가 돈 2,000,000원을 변제하고 이 사건 부동산에 관하여 설정된 근저당권을 1987. 12. 2. 말소하였음에도 위 근저당채무 원리금 16,500,000원을 1988. 8. 30.에 변제하고 그 뒤 2회에 걸쳐 잔대금을 전부 지급하여 이 사건 매매의 대금 21,380,000원을 완불하였다고 주장하면서 잔대금지급기일인 같은 해 10. 30.로부터 2년 6개월도 더 지난 1991. 6. 12. 이 사건 소송을 제기하여 서증과 증인 등의 증거신청을 하고 피고가 1992. 10. 26. 준비서면으로 같은 해 11. 10.까지 나머지 중도금 및 잔대금을 지급하지 아니하면 이 사건 계약을 해제한다는 의사표시를 하였음에도 원고는 그 심급의 변론종결일까지 6개월 가까이 지나도록 나머지 잔대금을 지급할 의사가 있음을 밝히거나 예비적으로 잔대금의 수령과 동시이행으로 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 등 잔대금을 지급할 의사가 있음을 알 수 있는 아무런 조치도 취하지 아니한 사실 등을 알 수 있고, 이러한 사실에 비추어 보면 원심의 설시에 다소 미흡한 점이 없지 아니하나 피고가 위 매매에 따른 채무의 이행을 제공하지 아니하고서 한 위 해제의 의사표시에 의해 이 사건 매매계약이 적법히 해제되었다고 본 원심의 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 계약해제에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으며, 논지가 내세우는 당원판례는 이 사건과 구체적 사안이 다른 것에 대한 것이어서 원용하기에 적절하지 아니하다. 논지는 어느것이나 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.