【원고, 상고인】

【피고, 피상고인】

서울특별시장 외 1인

【원심판결】

서울고등법원 1991.4.4. 선고 90구7595 판결

【주 문】

상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다. 
1.  도시계획사업의 시행자가 그 사업에 필요한 토지를 협의취득하는 행위는 사경제주체로서 행하는 사법상의 법률행위에 지나지 않으며 공권력의 주체로서 우월한 지위에서 행하는 공법상의 행정처분이 아니므로 이는 행정소송의 대상이 되지 않는다.
같은 취지에서 원심이 이 사건 토지에 관한 협의취득의 존재확인을 항고소송으로 구하는 피고 서울특별시장에 대한 소를 부적법하다고 본 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
 
2.  서울특별시의 “철거민에 대한 시영아파트 특별분양 개선지침”은 서울특별시 내부에 있어서의 행정지침에 불과하며, 그 지침 소정의 사람에게 공법상의 분양신청권이 부여되는 것은 아니라 할 것이어서 서울특별시의 시영아파트에 대한 분양불허의 의사표시는 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수 없다는 것이 당원의 견해이고,(당원 1989.4.25. 선고 88누5389 판결; 같은 해 12.26. 선고 87누1214 판결; 1991.11.26. 선고 91누3352 판결 등 참조), 또 현행 행정소송법상 의무이행소송은 인정되지 않으므로, 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없으며 그 밖의 논지는 모두 본안에 관한 것이어서 받아들일 수 없다.
 
3.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.