【원고, 피상고인】

대한보증보험주식회사 소송대리인 변호사 정성철 외 1인

【피고, 상 고 인】

서울특별시 소송대리인 변호사 이범렬

【원심판결】

서울고등법원 1991.1.18. 선고 89나50616 판결

【주 문】

원심판결 중 피고의 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 본다.
제1점에 대하여,
공무원의 직무상 과실로 허위의 주민등록표와 인감대장이 비치된 결과 허위의 인감증명서가 발급됨으로써 분실의 근저당권설정등기를 경료받은 자가 그 저당권의 불성립으로 손해를 입었다면 그와 같은 공무원의 직무상 과실과 손해 사이에는 상당인과관계가 있다 할 것이므로(당원 1976.1.27. 선고 75다322 판결; 1978.11.1. 선고 78다470 판결; 1991.3.22. 선고 91다8152 판결; 1991.7.9. 선고 91다5570 판결 등 참조) 그 손해의 발생에 피해자측의 과실이 있다면 과실상계의 법리에 따라 그 과실의 정도를 비교교량하여 가해자의 책임을 면하게 하거나 감경하는 것은 별론으로 하고 그로 인하여 공무원의 직무상 과실과 손해와의 사이에 존재하는 상당인과관계가 단절된다고는 할 수 없다.
같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해나 심리미진의 위법이 없다. 주장은 이유 없다.
제2점에 대하여,
원심판결은 그 이유에서 소외인은 소외 호남석유화학주식회사에 원고회사가 발행한 보증보험증권을 담보로 제공하고 위 소외 회사로부터 물품을 외상으로 구입함에 있어 지급기일이 물품구입일로부터 2내지 3개월 후로 된 약속어음을 교부하여 왔는데 원고회사가 이 사건 근저당권 및 지상권이 무권리자에 의하여 설정되었음을 짐작할 수 있었던 1986. 4월경에는 이미 외상대금이 위 보험증권상의 보험한도액인 금 200,000,000원에 가까운 금198,000,000원에 이르렀고 그 이후에는 위 소외회사가 위 소외인으로부터 교부받은 약속어음이 결제되는 것을 기다려 그 한도내에서 물품을 공급하는 바람에 그 외상대금은 크게 변동이 없었으며 한편 위 보증보험증권은 피보험자의 동의 없이는 그 취소나 해지가 불가능한 취소불능 보험증권일 뿐만 아니라 이 사건 근저당권 및 지상권이 무권리자에 의하여 설정되었다는 것은 피보험자인 위 소외회사에 대하여 보험계약의 해지 또는 취소를 주장하거나 보험사고발생시 보험금의 지급을 거절할 수 있는 사유에 해당하지 아니하므로 원고회사가 이 사건 보험사고 발생 전인 1986. 4월경이나 또는 그 이후에 이 사건 근저당권 및 지상권이 무권리자에 의하여 설정되었다는 사실을 알았거나 알 수 있었다 하여 원고회사에 이 사건 손해의 발생이나 확대에 과실이 있다고 할 수 없다는 이유로 이에 관한 피고의 주장을 배척하였다.
그러나 기록에 의하면, 위 한종희은 원고회사로부터 위 보증보험증권을 발행 받음에 있어 원고회사와의 사이에 그가 원고회사에 대하여 부담하게 될 채무의 이행을 담보하기 위하여 만족할 만한 물적담보를 제공하되 만일 담보가치의 변동 등에 따라 원고회사가 담보의 교체나 추가담보를 요구하는 경우에는 이에 응하기로 하였고 한편 보험사고발생의 위험이 있는 경우에는 위 한종희에 대하여 그가 위 소외 회사로부터 공급받은 물품의 인도를 요구하여 이를보관, 관리하거나 또는 운영하기로 약정하였음을 알 수 있으므로 원심이 확정한 바와 같이 늦어도 1986.4월경 이 사건 근저당권 및 지상권이 무권리자에 의하여 설정되었음을 알았고 같은 해 11.1에는 그 각 설정등기를 말소하여 주기까지 한 원고회사가 위와 같은 조치를 취하였더라면 그 손해의 확대를 방지할 수 있었다고 못 볼 바도 아니다.
따라서 원심으로서는 이 점에 관하여 좀더 심리하여 피고의 책임을 감경할 것인지를 판단하였어야 할 것인데도 이에 이르지 아니한 채 판시와 같은 이유만으로 피고의 주장을 배척한 것은 과실상계에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미쳤다 할 것이다.
이 점을 지적하는 주장은 이유 있다.
그러므로 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.