【원고, 상고인】

【피고, 피상고인】

【원심판결】

서울고등법원 1992.2.11. 선고 91나32444 판결

【주 문】

상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다. 
1.  제1점에 대하여,
(1) 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고의 이 사건 추완항소의 적법성 여부에 대하여 판단하기를, 원고가 1990.3.19. 제1심법원에 피고 및 제1심 공동피고들인 소외 1외 6인등 도합 8인을 상대로 망 소외 2의 소유이던 판시 부동산의 각 상속지분에 관하여 소유권이전등기절차이행을 구하는 이 사건 소를 제기하였는 바, 소외 3을 제외한 피고 등 7인에 대하여는 제1심법원이 1990.3.31. 서울 성동구 (주소 1 생략)으로 소장부본 및 1990.4.11.자 제1차 변론기일소환장을 송달하였고, 그 우편송달보고서에 피고 본인이 위 송달서류들을 영수(본인 또는 동거인으로서)한 것으로 기재되어 있는데도 피고 등 7인이 위 변론기일에 출석하지 아니하자 당일 변론종결되어(위 소외 3에 대하여는 같은해 5.9. 변론종결) 1990.5.23. 의제자백에 의한 원고 전부승소판결이 선고되었고, 피고 등 7인에 대하여 위와 같은 장소로 그 판결정본을 송달하였으나(그 우편송달보고서에는 피고의 어머니인 위 소외 1이 1990. 6.15. 피고를 대신하여 위 판결정본을 영수한 것으로 기재되어 있다.), 법정기간 내에 피고 등이 항소하지 아니하여 형식상 제1심판결이 모두 확정된 다음, 1991.7.1.에 이르러 피고가 이 사건 추완항소를 제기한 사실은 기록상 명백하다고 한 후, 나아가 거시증거를 종합하면, 피고의 부(부)인 소외 2가 1986.1.19. 사망한 후 위 주거지에 거주하고 있던 위 소외 1, 피고의 여동생들인 소외 4, 소외 5 및 피고 등은 경북 군위군 (주소 2 생략)으로 이사하여 그곳에서 같이 기거하였으나 피고는 평소 종교문제 등으로 인하여 위 소외 1 등과 심한 의견충돌을 빚어오다가 1986.8.경 혼자 상경하여 위 옥수동집에서 다시 거주하던 중 1989.10.경 위 소외 1 등도 상경하여 다시 한집에서 살게 되었지만 종교문제 등으로 인한 가족들간의 갈등이 더욱 심해져, 피고는 운전사로 취직을 하면서 위 옥수동 집에서 나와 그때부터 위 소외 1 등과 떨어져 살게 된 관계로 이 사건 소제기 및 제1심 판결정본 송달사실을 모르고 있다가, 1991.6.18.경 미합중국에 체류하고 있는 그의 형 소외 6을 통하여 비로소 위 판결정본송달사실을 알게 되었고 그때로부터 2주 내인 1991.7.1. 이 사건 항소 추완신청을 한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없는 바, 위 인정사실에 의하면 결국 피고는 과실없이 이 사건 소송이 계속되고 판결정본이 송달된 사실을 몰랐다고 인정되므로 피고의 이 사건 추완항소는 적법하다고 판시하고 있다.
(2) 그러나 원심판결은 그 이유설시에 있어 납득하기 어려운 점이 있다.
원심은, 제1심법원이 피고 등 7인에 대한 소장부본 및 제1차 변론기일소환장을 서울 성동구 (주소 1 생략)으로 송달하였고 그 우편송달보고서에 피고 본인이 위 송달서류들을 본인 또는 동거인으로서 영수한 것으로 기재되어 있는 사실을 인정하면서도 피고가 이 사건 소제기 사실을 전혀 몰랐다고 판시하고 있는 바, 그렇다면 위 우편송달보고서는 위조되었다거나 또는 송달기관이 허위의 내용을 기재한 것으로 인정한 취지로 볼 수밖에 없다 할 것인데, 이와 관련하여 기록을 살펴 보아도, 자신에 대한 소제기 사실을 몰랐다고 하는 피고의 막연한 변소 외에는, 그와 같은 사유에 대한 아무런 주장, 입증을 찾아볼 수 없다(기록에 의하면, 위 서류송달을 전후하여 피고가 위 거주지에서 가출한 상태였다고 하는 원심의 사실인정은 시인되나, 피고는 위 거주지에서 나와 따로 살게 된 이후에도 위 거주지를 완전히 떠나지는 아니하고 여러 차례 들러 가족들과 함께 지낸 바도 있었던 사실 또한 엿볼 수 있어, 피고가 위 서류송달 이전에 가출하였다는 사실만으로 위 서류송달 당시에도 위 거주지에 없었다고 단정할 수는 없을 것이다.).
(3) 그러나 나아가 살피건대, 피고가 이 사건 소제기 사실조차 몰랐다고 한 원심의 사실인정은 잘못이라 하더라도, 위 제1심 판결정본 송달사실을 피고가 몰랐다고 하는 점에 대한 원심의 사실인정은 기록상 옳은 것으로 시인되고, 또한 원심이 인정한 판결 이후의 제반정황과 이에 덧붙여 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고는 위 소외 1과의 종교적 갈등 외에 망 소외 2의 유산의 분배와 관리를 둘러싼 다툼도 없지 아니하였던 바, 위 소외 1이 피고 상속지분을 포함한 판시 부동산 전부를 1990.3.15.경 원고에게 매각하면서, 원고에게 자신의 부담으로 원고측 변호사를 선임하여 소유권이전등기청구소송을 제기하게 하고 그 판결에 기해 소유권이전등기를 해 주겠다고 하여 이 사건 소송이 제기되기에 이른 사실 등을 종합해 보면, 피고가 판결정본이 송달된 사실을 모르고 이에 따라 항소기간을 준수하지 못한 데 대하여는 그에게 책임을 돌릴 수 없는 사유가 있었다고 봄이 상당하므로, 결국 피고의 이 사건 추완항소가 적법한 것임을 인정한 원심은 그 결론에 있어서 정당하고, 위에서 본 원심의 잘못은 판결결과에는 영향이 없다 할 것이다. 상고논지는 결국 이유 없음에 귀착된다.
 
2.  제2점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 1990.3.15. 판시 부동산을 매수함에 있어서 피고 상속지분도 피고를 대리한 위 소외 1로부터 적법히 매수한 것이라는 원고의 주장에 대하여, 망 소외 2의 유처인 위 소외 1이 망인 소유이던 판시 부동산을 원고에게 매도함에 있어서 피고 상속지분의 처분에 관한 대리권을 피고로부터 수여받았음을 인정할 증거가 없다고 하여 이를 배척한후, 나아가 원고의 표현대리 주장, 즉 위 소외 1에게 이 사건 부동산 중 피고상속지분의 매도처분에 관한 대리권이 없었다 하더라도 위 소외 1과 피고는 모자지간이고, 위 소외 1은 판시 부동산의 공유자로서 이를 관리하고 있었으므로 원고는 위 소외 1에게 판시 부동산 중 피고의 상속지분까지 매도할 대리권이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있었다는 주장에 대하여는, 위 오기연이 피고의 어머니이고, 판시 부동산의 공유자로서 위 매매계약 당시 이를 관리하고 있었다 하더라도, 그와 같은 사실만으로는 원고가 위 오기연에게 판시부동산 중 피고 상속지분의 매도처분에 관한 대리권이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없고, 오히려 판시 증거에 의하면, 위 매매계약시 위 오기연은 피고 명의의 인감도장이나 인감증명서, 위임장 등의 서류조차 전혀 구비하고 있지 아니하였던 사실을 인정할 수 있어 원고가 위 오기연을 피고의 대리인이라 믿은 데에는 과실이 있다고 보여지므로, 원고의 위 표현대리의 주장 역시 그 이유 없다고 판시하여 이를 배척하고 있다.
기록에 비추어 살펴 보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 모두 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 아무런 위법사유가 없다. 논지도 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.