【원고, 피상고인】

원고

【피고, 상고인】

피고 1 외 2인

【원심판결】

광주고등법원 1981.6.25. 선고 80나542 판결

【주 문】

원심판결을 파기하여, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다. 
1.  원심판결은 그 이유에서 본건 토지는 본시 소외 1의 소유였는데 소외 2가 위 소외 1의 인감증명 및 등기이전에 필요한 소외 1 명의 문서들을 위조하여 자기 앞으로 소유권이전등기를 한 다음 이를 원고에게 매도하여 원고 명의로 소유권이전등기를 경료하였으나 원소유자인 위 소외 1의 제소에 의하여 원고는 위 소유권이전등기를 말소하라는 판결이 확정되어 소유권을 상실하였으나 소외 2가 그 명의의 소유권이전등기를 함에 있어서 사법서사인 피고 1의 지휘 감독을 받으며 동 피고의 사무를 처리하는 소외 3에 등기신청절차를 위촉하면서 원고로부터 본건 토지를 매수하였으나 그 권리증을 분실하였다 하여 위 위조문서만을 교부한 바 되어 소외 3은 피고 2 및 피고 3 명의의 부동산등기법 제49조 소정의 보증서를 작성 첨부하여 피고 1 명의로 된 등기신청서를 작성하여 등기소에 제출하여 소외 2 명의에의 소유권이전등기가 경료되었던 것으로 원고는 동 등기를 진정한 것으로 믿고 소외 2로부터 본건 토지를 매수하여 그 이전등기를 경유한 것이니 피고 1은 소외 3이 등기의무자의 인적사항을 조사한 바 없이 의뢰자의 말만 믿고 보증서 등을 작성하여 등기를 신청한(과실에 의한) 불법행위에 대한 사용자로서 피고 2 및 피고 3은 미리 부동산등기법 제49조 소정의 보증서를 작성하여 피고 1 사무소에 비치케 하여 필요시에 사용토록 한 과실에 인한 불법행위자로서 책임이 있다 하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 단정하여 그 손해로서 원고가 위 소송에서 패소하여 소유권을 확정적으로 상실한 시기인 1979.12.경의 본건 토지싯가 금 4,760,000원 상당의 배상을 명하는 취지로 판시하였다.
 
2.  위에서 본 바와 같이 본건 청구는 피고들의 불법행위를 청구원인으로 하고 있음이 분명하므로 원고의 손해는 피고들의 불법행위로 인하여 등기부에 그 소유자로 등기된 위 서남석의 원인무효등기를 믿고 이를 매수하기 위하여 지급한 매매대금이 원고가 입은 손해라 할 것이지 원고가 취득하지도 못한 소유권을 상실할 리 없으므로 소유권 상실 시기의 싯가상당을 손해라 할 수 없다 할 것이므로 위와 같은 원판시는 불법행위로 인한 손해배상의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이니 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
 
3.  원고는 소위 권리 상고이유로서 판례상반을 들고 있으나 소론 지적의 판례는 본건에 적절한 것이 아니어서 이 점에 관한 소론은 이유없다.
그러므로 허가에 의한 상고는 이유 있어 원심판결을 파기 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.