【원고, 피상고인】

송계(松계) 소송대리인 변호사 홍주유

【피고, 상고인】

박병배 소송대리인 변호사 김갑수, 송영규, 나항윤, 이택돈

【피고 보조참가인】

박기성 외 4인 대리인 변호사 이택돈

【원 판 결】

서울고등법원 1973.2.1. 선고 71나2928 판결

【주 문】

상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 하고 보조참가로 인한 소송비용은 피고 보조참가인들의 부담으로 한다.

【이 유】

피고 대리인들 및 보조참가대리인의 상고이유 중 그 제출기간내에 제출된 1973. 5. 5 및 5. 9.자 상고이유를 판단하되 나머지 상고이유는 위 일자제출 이유서를 보충한 한도에서만 판단하기로 한다. 
1.  원판결이유에서 원고 계가 이른바 법인아닌 사단으로서 대표자 또는 관리인의 정함이 있는 경우에 해당하여 민사소송법상의 당사자가 될 수 있는 것이고 계장 박승명은 원고의 대표자 자격을 갖춘 사람이라고 판단한 것을 기록에 비추어 보면 수긍이 가고 그를 위하여 취사한 증거 또한 위법한 것이라고까지는 할 수 없다.
논지에서 말하는 위 당사자능력과 대표자 자격을 인정하기 위하여 들고 있는 갑 제4호증 등이 뒤에 첨부, 변경 또는 삭제된 부분이 있고 증인들의 증언 가운데 선대들로부터 들어서 알고 있다고 한 것에 막연한 부분이 있는가 하면 원고 계의 계원수에 대하여 일치하지 않는 부분이 있는 것도 사실이나 그렇다고 하여 그것들의 증거능력 자체가 배척되는 것이라고는 할 수 없는 것이요, 그 가운데서 원심인정에 필요한 한도에서 이를 증거로 받아들인다는 것은 사실심의 전권일 따름이다.
그리고 원심이 인정한 바와 같이 원고 계의 조직이 오랜 옛날에 속하고 계원의 수가 세월의 흐름에 따라 항시 변동되는 상태에서는 그 수를 특정한다는 것이 바로 계수 자체를 확정지운다는 것보다는 원심인정과 같이 사실심의 변론종결 당시로 보아 대체로 120명 정도인데 이는 현재 행정구역상 대전시의 도마동 등 6개 부락의 부락민으로서 선비를 자처하는 사람의 후예, 기타라고 하였다 해서 계원수가 특정된 것이 아니라 할 수는 없다. 그리고 비법인사단을 구성하는 조직원의 각 이름과 개별주소까지 명확하여야만 하는 것도 아니다.
원고 계의 규약 또한 옛날부터 구전되어 온 바에 따라 원심이 명문화된 것은 없으되 계원의 자격과 가입, 탈퇴 및 그 대표자 기타의 임원회의 소집절차, 소유재산의 관리방법등에 관하여 원심판시와 같이 판단한 것을 잘못이라 할 수 없고 따라서 갑 제27호증(을 제16호증의 2와 같다)의 규약이 논지에서 말하는 일시에 필요에 따라 작성된 것이었다 해서 원심인정과 모순되는 것도 아니고 뿐만 아니라 원고의 대표자 박승명이 1964. 11. 7 계원총회에서 계장으로 선출된 이래 현재까지 그대로 있다고 해서 대표자 자격에 흠결이 있다 할 수 없고 위 일자 선출될 당시의 결의서가 현존하지 않는다고 해서 논지와 같이 그 자격을 부인하는 근거가 되는 것도 아니요, 소론 갑 제4호증, 갑 제9호증의 2 및 갑 제27호증의 6 기재 계원 표시에서 원고의 대표자 표시가 박승명으로 되어 있지 않고 계원명부 첫째에 기입되지 않았다고 해서 반드시 원고 대표자가 박성명이가 아니라고 함도 받아들일 수 없다. 그리고 원심인정 취지는 원고가 소론 을 제12호증 기재 구관에 의한 동 계로서 부락민이면 누구나 다 조직원이 될 수 있는 단체가 아니며 또한 조합에 유사한 단체도 아니라고 명언하였음은 앞서 인정한 원고 계의 규약, 구성원 등으로 보아 정당하고 이를 탓하여 동 계에 관한 법률해석을 잘못하였다는 논지 또한 이유없다.
원고 계가 비록 엄격한 규약과 조직정비된 단체로서 한시도 쉬지 않고 활동하여 온 것은 아니라 하더라도 비법인사단으로서의 요건을 갖추었다는 것이 원심인정의 취지이므로 그 당사자능력과 대표자 자격을 다투는 논지는 모두가 주목을 끄는 것이기는 하나 결국은 원심의 전권인 사실인정을 탓하거나 아니면 그 증거취사를 탓하는 것으로 이들은 받아들일 만한 상고이유가 된다 할 수 없다.
 
2.  다음 원판결은 이 사건 문제의 부동산이 원래 원고 계의 소유인데 그것을 임야사정 당시 원고 계의 당시 유력 계원이던 피고의 선대 망 박헌영 외 4인에게 명의신탁하여 그들 이름으로 사정을 받은 후 계속해서 원고 계가 점유·관리하여 온 사실과 그후 1971. 4. 21 원고 계에서 그 신탁계약을 해지하고 이를 피고에게 통지한 사실을 인정하였는바, 이 또한 기록에 대조하여 보면 그대로 수긍이 가고 거기에 이유불비나 법률해석을 잘못한 위법이나 채증법칙 위배 또는 증거취사를 잘못하여 사실을 오인한 위법이 있음을 찾아볼 수 없다. 위 인정을 위하여 원심이 받아들인 각 증거 가운데서 중요한 서증의 일부가 사후에 첨가 변경되었음은 앞서 나온 상고이유 1의 판단에서와 같고 또 원고 계가 오랜 옛날부터 보관해 왔다는 갑 제11호증의 1, 2 기재중에 이 사건 부동산의 지번, 지적의 표시가 되어 있지 않으며, 증인의 증언 가운데서 이 사건 계쟁 부동산을 원고계가 처음 취득한 경위를 말한 부분이 없고 또 그 취득경위를 입증할 만한 권리증과 같은 문서가 서증으로 제출된 바는 없으나 그렇다고 해서 원심이 그 이유에서 열거하고 있는 여러증거를 종합하여 사실인정을 한 것이 경험칙이나 조리에 반하지 않는 한 그것은 사실심인 원심의 전권일 따름이고 이를 탓할 수 없는 것이다.
각 논지에서 원심이 채택한 서증, 인증을 하나하나 따지고 그 미흡하고 비약된 것들을 빼면 원심이 받아들인 것은 단편적일 수도 있고 또 전문증거일 수도 있다. 그렇다고 해서 그것을 전부 증거가치가 없는 것이라 함은 받아들일 수 없다.
그외 원심의 이 부분에 관한 사실인정과 받아들인 증거를 탓하는 논지들은 요점을 찌르는 것으로 일응은 음미해 볼만한 것이지만 이 사건에서와 같이 계쟁 부동산의 이른바 임야사정 당시의 실제의 소유자가 누구였느냐 하는 것을 판가름하는 마당에서는 특단의 사정이 없는 한 오늘날 거래에서 빈틈없고 문서화된 엄격한 증거를 따지는 것과 같다고 할 수는 없는 것이므로 논지들은 모두가 원심인정을 뒤엎을 만한 것이 되지 못하고 원심의 전권을 탓하는 것에 귀착하여 받아들일 만한 상고이유가 된다 할 수 없다.
 
3.  민법 제547조에 의하면 당사자의 일방 또는 쌍방이 수인인 경우에는 계약의 해지나 해제는 그 전원으로부터 전원에 대하여야 한다는 이른바, 해제권의 불가분에 관한 규정이 있고 이 사건 계쟁의 부동산이 피고의 선대 외 4인에게 신탁사정된 것으로 원심이 인정한 것은 사실이나 수탁자만 수인이 공동으로 되어 있고 신탁해지의 의사표시가 그 일부에 대하여 이루어졌을 때에는 위의 해제권불가분에 관한 규정은 적용이 되지 않고 그 일부에 한하여 신탁해제의 효과가 발생한다고 봄이 상당하므로( 대법원 1968.2.20. 선고 67다1868 판결 참조) 이에 반한 소론 또한 받아들일 수 없다.
따라서 이 사건 문제의 수탁자가 피고의 선대 외 4명이라는 4명이 누구였느냐에 관하여 원고가 처음에는 몰랐다가 뒤에 피고 보조참가인들의 선대로 하였음은 잘못이고 또 그들에 마저 신탁해제의 의사를 표시한 것이 분명치 않다 하더라도 판결결과에는 영향이 없는 것이라 할 것이므로 이 점들에 관하여 원심이 법률해석을 그르쳤다는 논지 또한 이유없다.
이리하여 원판결은 상당하고 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고 소송비용의 부담은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다