이유
1. 사실

청구인 OOO 외 5인(OOO, OOO, OOO, OOO, OOO)은 서울특별시 서초구 OO동 OOOOOO에서 「OO빌라」라는 상호로 건설업(주택신축판매업)을 영위하고 있는 사람들로 청구인 6인이 89.10.20 동업계약을 체결하고 89.11.11 서울특별시 서초구 OO동 OOOOOO(대지 447.9㎡) 및 OO(대지 447.9㎡)소재 대지 895.8㎡를 공동취득하여 89.12.23 서초구청장으로부터 연립주택 신축허가를 득한 후 90.2.8 청구인 6인 공동명의로 사업자등록을 피하고 90.10.OO 준공검사를 득한 다음 90.12.7 자로 청구인 6인 각인명의로 신축건물을 등기(101호: OOO, 102호: OOO, 201호: OOO, 202호: OOO, OOOO: OOO, 302호: OOO)한 데 대하여, 처분청은 이 건 신축건물을 6인 각인명의로 등기한 것은 청구인 6인의 출자지분의 현물반환인 재화의 공급(부가가치세 기본통칙 2-12...6, 출자지분의 과세)으로 보아 91.4.16 자로 청구인 6인에게 부가가치세 97,770,530원을 결정고지한 바 이에 불복하여 전심절차를 거쳐 91.9.24 이 건 심판청구를 제기하였다.

2. 청구주장

청구인은 이 건 신축주택에 대한 소유권보존등기를 함에 있어서 공동사업자 6인 각인별로 등기를 한 것은 이 건 주택을 분양함에 있어서 소유권 이전절차를 간소화 하기 위한(인감증명서 발급등) 단순한 행위일 뿐 동업계약이 해지된 것이 아니며 사실상 사업은 공동으로 계속 영위하고 있기 때문에 각 사업자는 자기에게 분할된 재산을 계속적으로 현물출자하고 있는 것이며, 별첨 동업계약 제7조에 의하여 분양이 완료된 후 이익을 산정, 동업자 출자지분인 6분의1씩 분배하도록 하고 있어 이를 출자지분의 반환이 아니며, 재무부 예규(부가 22601-1073, 90.11.9)에서도 공동사업자가 공유하던 자산을 지분별로 분할등기만 하고 계속하여 공동사업을 영위하는 경우에는 공동사업 해지에 따른 출자지분의 반환으로 볼 수가 없다고 하였고, 또한 별첨 건축물관리대장 및 건물등기부등본에서와 같이 서초건축 30420-OOOO(91.8.7)호에 의거 공동사업자 6인의 각인 등기에서 6인 공동으로 지분등기로 등기가 정정되었으며 이는 당초 6인의 각인 등기가 등기의 효력을 상실하였다 아니할 수 없고 국세심판소 선결정례(국심 91중 163)에서도 공동사업자가 건물을 신축하여 공동명의로 보존등기한 후 공동사업자 각인별로 공유물을 분할하여 소유권이전등기를 한 것은 건물에 대한 공유물 분할등기가 있었지만 실질에 있어서는 공동사업자 각인간의 명의신탁관계에 있는 것으로서 공동사업을 폐지할 때까지는 공동사업에 공한 재산으로 인정되므로 건물의 분양 및 임대사업 주체가 변경되었다고 볼 수 없고 이로 인한 재화의 공급이 없으므로 부가가치세를 과세할 수 없다 하겠으므로 이 건 처분은 부당하다는 주장이다.

3. 국세청장 의견

청구인은 분양에 따른 광고선전비 지출내용으로 보아 분양을 목적으로 신축한 주택에 대하여 미분양상태이므로 과세한다는 것은 부당하다고 주장하고 있으나 청구인이 제시한 광고선전비를 살펴보면, 청구인들의 각인 명의로 소유권이전되기 이전의 것으로, 이후 계속 분양을 위해 광고하였다고 볼만한 객관적인 증빙이 없으며 청구인들이 제시한 동업계약서에는 순이익을 동업자 각 6분의1씩 소득한다고 되어 있으나, 통상적으로 동업계약서는 공정증서에 의하여 작성됨이 통례임에 비추어 신빙성이 없고 또한 지분의 출자증빙 그동안의 경비지급내역등을 기재한 장부등이 순이익을 산출하여 분양완료 후 6분의1씩 소득한다는 청구인들의 주장은 설득력이 없다 할 것이고,

따라서 이 건의 경우는 공동사업의 해지에 따라 각 지분별로 소유권 이전되었다고 판단되므로 재화의 공급으로 본 당초처분은 정당하다는 의견이다.

4. 쟁점

청구인 6인 공동사업으로 신축한 연립주택(6개주택)을 청구인 6인 각인별로 소유권보존등기한 것이 부가가치세가 과세되는 재화의 공급인지의 여부를 가리는 데 있다.

5. 심리 및 판단

이 건의 경우에 있어서 처분청은 부가가치세법 기본통칙 2-1-2...6(출자지분의 과세)을 이유로 이 건 신축건물을 청구인 6인 각인 명의로 등기한 것은 청구인 6인의 출자지분의 현물반환인 재화의 공급으로 보아 이 건 처분을 하였으나 이를 살피건대,

첫째, 청구인 6인의 89.10.20 자 동업계약 내용에 의하면 청구인 6인이 쟁점 서울특별시 서초구 OO동 OOOOOO 및 OO 소재 대지 895.8㎡를 구입하여 주택 6세대를 신축하여 판매하되 판매편의상 동업자 각각 1세대씩 소유권보존등기를 경료하고 주택 6세대 전 건물을 처분한 후 제세공과금 및 경비를 공제한 후 순이익을 동업자 각 6분의1씩 소득하며 동업기간을 신축주택이 타에 전부 처분된 후 제세공과금 및 경비를 공제하여 총정산시까지 하고 신축주택처분은 동업자 6인 입회하에 하며 주택신축의 건축비는 각 6분의1씩 투자하되 적기에 투자를 하지 아니함으로써 발생한 손해는 위반자가 전액 부담키로 하는 내용의 약정서를 체결하였고,

둘째, 쟁점토지취득, 연립주택신축허가, 사업자등록증등은 청구인 6인 공동명의로 하였으며,

셋째, 청구인 6인은 쟁점주택을 분양하기 위하여 90.5.23～90.11.3 까지 11회에 걸쳐 분양광고하였음이 세금계산서 11매와 91.2.28 자 분양광고 및 「OO빌라 분양사무실 전화번호 OOOOOOOO」이 기재된 현수막 사진으로 확인되고 있는 점,

넷째, 청구인 6인은 처분청의 이 건 부가가치세 과세에 대하여(고지일 91.4.16) 91.8.23(심판청구인: 91.9.24)쟁점주택의 6인의 각인 소유권을 6인 공동명의로 환원등기한 사실이 등기부등본에 확인되고 있고,

다섯째, 청구인 6인은 이 건 OOOO 주택을 청구인 6인 공동명의로 환원등기 이전인 91.7.1 자 매매계약시에도 매도인을 청구인 6인으로 기재하고 동 분양금액 450,000,000원을 청구인 6인에게 각각 73,000,000원씩 분배하였음이 매매계약서 및 현금출납원장에 확인되고 있으며,

여섯째, 이 건 OOOO 주택 등기부등본 내용에 의하면 매수자 OOO에게 소유권이전 「공유자 전원의 지분 전부이전」이라고 기재되어 있는 점 등을 종합하여 볼 때,

비록 90.12.7 자 이 건 주택 6세대에 대한 공유물 분할등기가 있었지만 이는 이 건 연립주택 6세대를 분양하기 위하여 계약을 체결할 때나 금융기관으로부터의 대부금 차입시 계약서등 관계서류에 공동사업자 6인이 모두 연서 날인해야 하는 등의 번거로움을 회피하기 위한 것으로 보이고, 실질에 있어서는 공동사업자 각인간의 상호명의신탁관계에 있는 것으로서 공동사업을 폐지할 때까지 공동사업에 계속 공한 재산으로 인정되므로 이 건 연립주택의 분양 및 임대사업의 주체가 변경되었다고 볼 수 없고 따라서 이로 인한 재화의 공급이 없으므로 부가가치세를 과세할 수 없다 할 것인 바 처분청이 등기상의 외관만을 중시하여 이 건 공유물 분할등기한 데 대하여 부가가치세를 과세한 처분은 잘못이라고 판단된다(부가 22601-1073, 90.11.9 국심 91중163, 91.5.OO 동지).

6. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 청구인의 주장이 이유있다고 인정되므로

국세기본법 제81조

및 제65조 제1항 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.