이유
1. 처분개요

청구법인은 경기도 성남시 수정구 OO동 OOOO에 사업장소재지를 두고 부동산임대업을 영위하는 법인으로서 92.1.1～94.12.31 사업년도에 300,277,700원을 매출하고도 부가가치세 및 법인세 신고시 이를 누락하였다.

처분청은 위 매출누락액 300,277,700원에 대하여 92년 1기 부가가치세 3,680,660원, 92년 2기 부가가치세 4,062,820원, 93년 1기 부가가치세 7,047,180원, 93년 2기 부가가치세 7,270,260원, 94년 1기 부가가치세 6,990,410원, 94년 2기 부가가치세 6,814,250원 및 92 사업년도 법인세 11,033,720원, 93 사업년도 법인세 26,525,480원, 94 사업년도 법인세 27,761,310원을 95.4.16 청구법인에게 결정고지하면서 매출누락액 전액을 그 귀속이 불분명하다 하여 익금산입하고 대표자 상여(동 OOO : 92년 귀속 61,799,974원, 동 OO 93년 귀속 115,597,752원 및 94년 귀속 122,879,974원)로 이건 소득처분을 하면서 청구법인에게 소득금액변동통지를 하였으나, 위 95.4.16 결정고지한 부가가치세 및 법인세의 납세고지서가 관인날인이 없어 이를 취소하고 95.5.30 동일내용으로 다시 고지하였다.

청구법인은 이에 불복하여 95.5.26 이의신청, 95.8.8 심사청구를 거쳐 95.11.15 이건 심판청구를 제기하였다.

2. 청구주장 및 국세청장의견

가. 청구주장

처분청이 청구법인에 비치된 장부에 의하지 아니하고 제보에 의하여 청구법인의 부가가치세 및 법인세를 경정한 점, 청구법인이 과세내용에 대한 자료를 요청하였는데 이에 불응한 점, 95.4.16자 납세고지서에 관인날인이 없는 점등에 비추어 이건 과세처분은 위법하므로 취소되어야 하고 위와같이 위법한 처분에 기초한 소득금액변동통지도 또한 위법하므로 취소되어야 한다.

나. 국세청장의견

처분청이 청구법인에 비치된 장부에 의하지 아니하고 임차인들에 대한 조사를 통하여 부가가치세 및 법인세를 경정한 것을 위법하다고 볼 수는 없고, 청구법인이 요청한 과세자료에 대하여 처분청이 95.5.22 청구법인의 경리부장 OOO에게 조사내용을 복사하여 교부하였음이 확인되며, 95.4.16자 납세고지서에 관인이 누락되어 있음을 확인하고 95.5.30 재고지하여 하자가 치유되었으므로 이건 과세처분이 위법하다 할 수 없고, 이에 기초한 소득금액변동통지도 또한 잘못이 없다.

3. 심리 및 판단

가. 이 건 심판청구의 다툼은 청구법인에 대한 부가가치세 및 법인세를 경정한 처분이 정당한지 여부와 청구법인이 92.1.1～94.12.31 사업년도에 누락한 매출액을 익금산입하고 대표자 상여로 처분하여 이를 소득금액변동통지한 처분이 정당한지 여부를 가리는데 있다.

나. 먼저 청구법인에 대한 부가가치세 및 법인세를 경정한 처분이 정당한지에 대하여 본다.

(1)

국세기본법 제16조

제1항에서 납세의무자가 세법에 의하여 장부를 비치·기장하고 있는 때에는 당해 국세의 과세표준의 조사와 결정은 그 비치·기장한 장부와 이에 관계되는 증빙자료에 의하여야 한다고 하면서, 같은 조 제항에서는 국세를 조사, 결정하에 있어서 기장의 내용이 사실과 다르거나 기장에 누락된 것이 있는때에는 그 부분에 한하여 정부가 조사한 사실에 따라 경정할 수 있다고 규정하고 있고, 이에 의거하여 각 세법에서도 정부에 대하여 경정권을 부여하고 있는바,

부가가치세법 제21조

및

동법시행령 제68조

는 부가가치세의 과세표준과 세액의 경정권을 부여하고 있으며,

법인세법 제32조

및

동법시행령 제92조

는 법인세의 과세표준과 세액의 경정권을 부여하고 있다.

위와같이 국세기본법과 각 세법이 정부에 대하여 과세표준과 세액에 대한 경정권을 부여하는 것은 납세의무자가 비치·기장하고 있는 장부에 의하여 과세표준과 세액을 결정함을 원칙으로 하면서도 납세의무자가 장부를 허위로 기재하여 과세표준을 누락시킬 때에는 경정권을 행사하여 조세정의를 실현하고자 함에 그 취지가 있다고 할 것이다.

그러하다면, 청구법인이 비치·기장한 장부가 신빙성이 없을 경우 청구법인이 실지조사하여 과세표준과 세액을 경정하는 것은 전시 법령에 의한 정당한 처분이고 이를 위법한 것이라 할 수 없다.

(2) 청구법인은 이건 과세처분에 관련된 자료를 처분청에 요구하였는데, 처분청이 이에 응하지 아니하였으므로 이건 과세처분이 위법하다고 주장하고 있으나, 95.5.16 청구법인이 과세자료를 요청하여 처분청이 95.5.22 청구법인의 경리부장인 청구외 OOO에게 동 과세자료를 복사교부하였음이 처분청에 보관중인 동 OOO의 확인서에 의하여 확인되므로 청구법인의 주장은 이유없다.

(3) 또한, 95.4.16자 납세고지서에 관인날인이 없으므로 이건 과세처분이 위법하다는 청구인의 주장도 처분청이 95.4.16자 처분을 취소하고 95.5.30 재고지한 것이 처분청 보관중인 증빙에 의하여 확인되므로 청구법인의 주장을 받아 들이기는 어렵다고 본다.

다. 다음으로 청구법인이 92～94년도에 매출을 누락한 것으로 보아 대표자 상여로 처분하여 이를 소득금액변동통지한 처분이 정당한지에 대하여 본다.

(1)

국세기본법 제55조

제1항은 이법 또는 세법에 의한 처분으로서 위법 또는 부당한 처분을 받거나 필요한 처분을 받지 못함으로써 권리 또는 이익의 침해를 당한 자는 이 장의 규정에 의한 심사청구를 하여 그 처분의 취소 또는 변경이나 필요한 처분을 청구할 수 있다고 규정하고 있고, 동 제2항은 제1항의 규정에 의하여 심사청구를 한 자는 그 청구에 대한 결정에 이의가 있거나 결정을 받지 못한 경우에는 이 장의 규정에 의한 심판청구를 할 수 있다고 규정하고 있으며,

소득세법 제150조

제4항은 법인세법에 의하여 처분되는 상여는 대통령령이 정하는 날에 지급하는 것으로 본다고 규정하고,

동법시행령 제198조

제1항은 법 제150조 제4항에 규정하는 상여는 법인소득금액을 결정 또는 경정하는 세무서장이 그 결정 또는 경정일로부터 15일내에 소득금액변동통지서에 의하여 당해법인에게 통지하여야 한다고 규정하면서, 동 제2항은 제1항의 상여는 당해법인의 동항의 통지서를 받은 날에 그 소득금액을 지급하는 것으로 본다고 규정하고 있다.

한편,

국세기본법 제21조

제2항 제1호는 원천징수하는 소득세에 있어서는 소득금액을 지급하는 때에 납세의무가 성립한다고 규정하고 있고,

동법 제22조

제2항 제3호에 의하면 원천징수하는 소득세는 납세의무가 성립하는 때에 특별한 절차없이 그 세액이 확정된다고 규정하고 있다.

(2) 인정상여처분에 따른 소득금액변동통지가 불복대상인 처분인지에 대하여 살펴본다.

이른바 신고납세제도하에 있어서는 납세의무자의 신고, 부과과세제도하에서는 정부의 결정에 의하여 납세의무가 각각 확정되는 것을 원칙으로 하고 있으나, 전시 관련규정등을 종합하여 볼때 과세관청이 인정상여처분을 하고 소득금액변동통지를 하게되면 그 통지를 받은 날에 소득금액이 지급된 것으로 간주되어 동 지급간주일에 원천징수할 갑종근로소득세에 대한 납세의무가 성립됨과 동시에 납세의무자의 신고나 정부의 결정등 특별한 절차없이 확정되므로 과세관청의 소득금액변동통지에 따라 원천징수하는 소득세에 있어서는 부과처분 등 별도의 확정절차 없이 동 통지에 의하여 납세의무가 확정된다고 할 수 있다.

그러하다면, 과세관청의 인정상여처분 및 이에따른 소득금액변동통지는 외형적으로는 통지의 형식을 빌었으나 그 실질은 법인에게 원천징수하는 소득세의 납세의무를 법률의 규정에 의하여 직접 확정시키는 처분이라 하지 않을 수 없고, 그 법적성격은 부과처분과 유사한 것이므로 동 통지는 불복대상인 처분에 해당한다고 할 것이다.(국심95서1083, 96.12.23 합동회의, 같은뜻임)

(3) 이건 본안심리를 하기 이전에 헌법재판소가 이 건의 과세근거인 구법인세법(80.12.31. 법률 제3270호로 개정된 것으로 94.12.22. 법률 제4804호로 개정되기 전의 것) 제32조 제5항의 규정에 대하여 위헌결정(93헌바32, 95.11.30)을 한 바 있으므로 이에 대하여 살펴보기로 한다.

구

법인세법 제32조

제5항에서 「제26조의 규정에 의하여 법인세의 과세표준을 신고하거나 제1항 내지 제4항의 규정에 의하여 법인세의 과세표준을 결정 또는 경정함에 있어서 익금에 산입한 금액의 처분은 대통령령이 정하는 바에 의한다」고 규정하고,

같은법 시행령 제94조의2

제1항에서 「법인세의 과세표준을 신고하거나 법 제32조 제1항 내지 제4항의 규정에 의하여 법인세의 과세표준을 결정 또는 경정함에 있어서 익금에 산입한 금액의 처분은 다음 각호의 규정에 의한다」고 하면서, 그 제1호에서 「익금에 산입한 금액이 사외에 유출된 것이 분명한 경우에는 그 귀속자에 따라 다음과 같이 이익처분에 의한 상여·배당·기타 소득·기타 사외유출로 한다. 다만, 귀속이 불분명한 경우에는 대표자에게 귀속된 것으로 본다」고 규정하고 있다.

한편,

헌법재판소법 제45조

에서 「헌법재판소는 제청된 법률 또는 법률조항의 위헌여부만을 결정한다. 다만, 법률조항의 위헌결정으로 인하여 당해 법률 전부를 시행할 수 없다고 인정될 때에는 그 전부에 대하여 위헌결정을 할 수 있다」고 규정하고, 제47조 제1항에서 「법률의 위헌결정은 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체를 기속한다」고 규정하면서, 같은조 제2항에서 「위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날로부터 효력을 상실한다」고 규정하여 원칙적으로 장래효를 규정하고 있다.

구

법인세법 제32조

제5항의 규정과 관련한 헌법재판소의 결정내용을 살펴보면, 위 조항은 수권사항의 주제(主題)에 관하여 그것이 익금에 산입한 금액의 처분이라는 점만을 제시하고 있을 뿐이고 그 위임에 의하여 대통령령의 제정자가 따라야 할 기준인 소득의 성격과 내용 및 그 귀속자에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니한바, 익금에 산입한 금액이라는 것이 기업회계와 세무회계의 차이로 인한 세무조정액을 의미하는 것으로 구체적으로는 여러가지 원인에 의하여 발생할 수 있는 금액일 뿐만 아니라 그 금액의 실제적 귀속자도 다양할 것이라는 점에 비추어 보면, 위 조항에서와 같이 그 주제가 한정된 것만으로는 하위법규에 규정될 내용이 어떠한 것이 될 것인지를 예측하기 곤란하므로 위 조항은 국민의 납세의무의 성부 및 범위와 직접적인 관계를 가지고 있는 중요한 사항을 법률에 규정하지 아니하고 하위법규에 백지위임한 경우라고 보아야 할 것이고, 그렇다면 위 조항은 결국 국민의 권리의무에 관한 기본적 사항에 해당하는 소득처분에 관련된 과세요건을 정함에 있어서 아무런 기준을 제시함이 없이 하위법규인 대통령령에 포괄적으로 위임하였으므로

헌법 제59조

에 규정한 조세법률주의와

헌법 제75조

에 규정한 위임입법의 한계에 관한 규정을 위반하였다고 하지 않을 수 없다(94헌바14, 95.11.30)

헌법재판소법 제47조

제2항에서 위헌결정된 법률의 조항은 결정이 있는 날로부터 효력을 상실하는 것으로 규정하고 있어 위

법인세법 제32조

제5항은 헌법재판소가 위헌결정한 95.11.30부터 효력을 상실하는 것이고, 헌법재판소의 위헌결정의 효력은 위헌제청을 한 당해사건만 아니라 위헌결정이 있기전에 이와 동종의 위헌여부에 관하여 헌법재판소에 위헌여부 심판제청신청이 되어 있는 경우의 당해사건과 별도로 위헌체정신청등은 하지 아니 하였으나 당해 법률 또는 법조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속된 모든 일반사건에까지 미친다는 것인 바(대법 91누 1462, 92.2.24. 같은 뜻임), 청구법인은 비록 구

법인세법 제32조

제5항에 대하여 별도로 위헌제청신청을 한 바 없으나, 이건의 경우 위 법률조항이 심판의 전제가 되어 다투어지고 있으므로 헌법재판소의 위 법률규정에 대한 위헌결정의 효력은 이 건에도 미친다고 보는 것이 타당하다고 할 것이다.

그러하다면, 이건은 청구법인의 주장에 대하여 별도로 본안심리할 필요없이, 처분청이 구

법인세법 제32조

제5항을 근거로 하여 92사업년도와 93사업년도에 매출이 누락된 것으로 추계결정한 금액을 익금산입하고 대표자상여처분하여 청구인에게 종합소득세를 부과한 것은 근거법률의 효력이 상실된 것이므로 취소되어야 할 것으로 판단된다(같은 취지 : 국심 95서2730, 96.12.23 대법원 96누 10089, 96.11.15)

라. 이 건 심판청구는 청구주장이 일부 이유있으므로

국세기본법 제81조

및 제65조 제1항 제2호 및 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.