이유
1. 처분개요 가. 청구인 a과 b(이하 각각 “청구인1”, “청구인2”라 하고, 2명을 합하여 이하 “청구인들”이라 한다)는 2017.3.31. 게임용 키보드 제조업 등을 영위하는 주식회사 c(전 대표이사는 d이고, 이하 “쟁점법인”이라 한다)로부터 발행주식 1,400주와 2,000주(동 주식은 2019.6.28. 무상증자 및 2019.8.9. 액면분할의 과정을 거쳐 각각 42,000주, 60,000주가 되었고, 이하 “쟁점주식”이라 한다)를 각각 양수하였는데(이하 “쟁점거래”라 한다), 쟁점법인은 2020.12.2. 코스닥시장에 상장되었다. 나. 서울지방국세청장(이하 “조사청”이라 한다)은 2023.4.17.부터 2023.5.26.까지 청구인들에 대한 주식변동조사를 실시하여, 청구인들이 쟁점주식을 취득한 후 쟁점주식이 코스닥시장에 상장됨으로써 쟁점주식의 재산가치가 증가하였으므로 이는「상속세 및 증여세법」(이하 “상증세법”이라 한다) 제41조의3에서 규정하고 있는 ‘재산 취득 후 재산가치 증가에 따른 이익의 증여’에 해당한다고 보아 처분청에 이를 과세자료로 통보하였고, 처분청은 이에 따라 2023.10.25., 2023.10.24. 청구인들에게 2017.3.31. 증여분 증여세 합계 OOO원(청구인1 OOO원, 청구인2 OOO원)을 결정·고지하였다. 다. 청구인들은 이에 불복하여 2024.1.10. 심판청구를 제기하였다. 2. 청구인들 주장 및 처분청 의견 가. 청구인들 주장 (1) 자기주식은 쟁점법인의 주주권이 인정되지 않으므로 쟁점법인을 상증세법 제41조의3 에서 규정하는 최대주주 등에 해당한다고 볼 수 없어 청구인들에게 증여세를 부과할 수 없다. (가) 상증세법 제41조의3 규정이 적용되기 위해서는 최대주주 등의 특수관계인이 최대주주 등으로부터 주식을 취득 또는 증여받아야 하는데 최대주주 등에 해당하기 위해서는 당연히 주주의 지위가 전제되어야 하는 것이나, 쟁점법인 자체는 원천적으로 최대주주의 지위가 없는 것이므로, 쟁점주식은 최대주주 등으로부터 증여받거나 유상으로 취득한 주식이 아니어서 상증세법 제41조의3 제1항 규정에 따른 증여세 부과대상이 될 수 없다. (나) 조세심판원 심판례(조심 2018서1878, 2018.12.6. 외)는 법인이 보유하고 있던 자기주식을 임직원에게 매각하고 2년 후 당해법인의 주식이 상장되자 임직원이 얻은 상장이익에 대하여 증여세를 부과한 사안에서 법인이 일시적으로 의결권 없는 자기주식을 보유하게 되었다 하더라도 주주권행사의 대상이 되는 동 법인을 주주로 인정하는 것은 논리적·순환론적 모순이므로 해당 법인을 상증세법 제41조의3 에서 말하는 최대주주 등으로 볼 수 없다고 판단하였다. (다)「상법」규정에 따르면 회사가 가진 자기주식의 경우 의결권이 없고(제369조), 의결권이 없는 주식의 수는 발행주식총수에 산입하지 아니하는 점(제371조) 등 자기주식에는 어떤 주주권도 인정하고 있지 않다. (라) 이와 같이 자기주식에는 어떠한 주주권도 인정되지 않는바, 기획재정부 예규(기획재정부 재산세제과-299, 2020.3.24.) 및 국세청 해석(기준-2019-법령해석재산-594, 2020.3.30.)에서도 최대주주 등의 범위에 대해 상증세법 시행령 제19조 제2항의 ‘해당 주주등 1인의 특수관계인’은 해당 주주등 1인이 보유하고 있는 주식등을 발행한 법인의 주식등(자기주식 및 자기출자지분은 제외한다)을 보유한 자에 한정하는 것이라고 해석하고 있다. 따라서 청구인들은 쟁점주식을 최대주주 등으로부터 취득한 것이 아니라, 쟁점법인으로부터 취득한 것이므로 상증세법 제41조의3 이 적용될 수 없는 것이다. (2) 쟁점주식은 쟁점법인의 자기주식에 해당된다. (가) 조사청은 쟁점법인이 2017.3.31. e으로부터 취득한 쟁점주식을 같은 날 청구인들이 쟁점법인으로부터 취득하였음을 근거로 쟁점주식이 쟁점법인의 자기주식으로 볼 수 없다고 판단하였으나, 청구인들이 쟁점주식을 취득하기 이전에 e이 쟁점법인에 쟁점주식을 양도한 거래는 양수도계약의 체결 및 잔금지급이 완료된 완전한 거래에 해당하는바, 거래의 선후관계가 명백하고 선행거래의 완전성이 확보된 거래임에도 불구하고 거래가 같은 날 이루어졌다는 이유만으로 각각의 거래를 부인하는 것은 처분청의 막연한 추정에 해당할 뿐이다. (나) 처분청은 청구인들이 사주일가로부터 쟁점주식을 직접 취득하는 것이 불가능하고, 쟁점법인의 자기주식을 취득한 합리적인 이유 및 관련 사유에 대한 명백한 증빙자료를 제시하고 있지 못하다고 판단하였으나, 청구인들이 쟁점주식을 취득하는 다양한 방법 중 자기주식을 취득한 불가피한 사유가 존재한다. 1) 쟁점법인이 청구인들을 포함한 핵심 임직원들에게 주식을 부여한 목적은 핵심 임직원들의 근로의욕을 고취하고 장기근속을 장려하여 회사와 임직원들의 동반성장을 위한 것임은 명백하다. 2) 이러한 목적 달성을 위해서 쟁점법인은 공식적으로 주식을 취득할 임직원을 선정하고 배분할 주식수를 결정하여야 할 뿐만 아니라 장기미근속 및 근무해태시 환수할 수 있는 방안도 필요하였다. 임직원들의 장기근속 등을 강제하기 위해서는 쟁점법인이 임직원들과의 양수도계약의 주체가 되어 매매조건 상 장기미근속 및 근무해태 시 반환조건부 계약이 필수적인바, 최대주주 등이 직접 임직원들에게 주식을 양도하는 대신 쟁점법인이 자기주식을 취득하고 임직원들에게 양도하는 본 거래방식을 선택한 것이다. 3) 쟁점법인은 다양한 주식 양도 방법 중 주식 부여 취지에 가장 적합한 방식을 취한 것으로 청구인들이 사주일가로부터 주식을 직접 취득하는 것이 불가능할 경우에만 자기주식의 형식으로 취득하여야 한다는 처분청의 의견은 사적거래를 심각하게 침해하는 것으로 판단된다. (다) 처분청은 쟁점법인이 2020.5.28. 한국거래소에 제출한 상장예비심사청구서에 기재한 문구를 인용하여 2016년부터 코스닥시장 상장 준비를 하였고, 상증세법 제41조의3 규정에 따른 증여 문제가 발생할 것을 사전 인지하여 쟁점거래를 하였다고 판단하고 있다. 1) 청구인들은 쟁점주식을 2017.3.31. 취득하였는바, 청구인들이 쟁점주식을 취득한 후 약 3년 9개월이 경과한 2020.12.2. 쟁점법인이 코스닥시장에 상장하였으므로 청구인들이 상장으로 인한 시세 차익의 규모를 예상하고 상장으로 인한 시세차익에 대한 증여세를 회피하기 위한 구체적인 준비를 하였다고 볼 수 없다. 2) 또한 주식의 상장차익에 대한 증여세를 회피할 확실한 인식이 있었다면, 세무전문가 및 법률전문가의 조력을 받음으로써 세무상 쟁점이 될 외견을 회피하였을 것이고, 상장으로 인한 시세 차익의 규모도 특정할 수 없는 상황에서 임직원의 증여세를 회피할 방안까지 고려하였다고 가정하는 것은 지나친 추정에 불과하다. (3) 처분청은 아래 ＜표1＞과 같은 이유로 청구인들이 상장 등에 따른 이익의 증여를 회피하기 위하여 쟁점법인의 자기주식을 취득한 것처럼 위장하였다고 판단하고 있으나, 쟁점거래는 다음과 같이 쟁점법인의 핵심 임직원들의 장기근속 등을 장려할 목적으로 경영진이 수행한 일련의 법인 운영거래일 뿐 청구인들의 적극적인 계획에 따른 거래가 아니다.

○ 청구인들이 쟁점주식의 취득대금을 상여로 처리하면서 발생한 원천세를 청구인들의 자금으로 부담하지 않고 d의 자금으로 부담한 점

○ 쟁점주식을 2017년 3월에 취득한 청구인들이 2022년 3월에 퇴사하였으나 주식취득일로부터 6년 이내 퇴사하는 경우 쟁점법인으로 소유권을 이전한다는 특약사항에 따른 환수나 강제집행 등 추가조치를 하지 않은 점

○ 쟁점법인이 2017.3.31. e으로부터 자기주식을 취득하여 청구인들에게 자기주식을 처분하는 과정에서 나머지 주주에게 자기주식 취득 통지 등 다른「상법」상 절차를 거치지 않은 점

＜표1＞ 처분청 판단 내용 (가) 쟁점법인은 핵심 임직원들의 근로의욕을 고취하고 장기근속을 장려하기 위하여 청구인들에게 상여금을 지급하고 자기주식을 부여한 것으로 이에 따라 청구인들에게 원천세가 발생하였는바, 대주주인 d는 청구인들을 포함한 직원들에 대한 호의로 관련 원천세를 지원한 것이다. (나) 쟁점주식을 양도한 e의 자금으로 관련 원천세가 납부된 것도 아니므로 원천세를 청구인들의 자금으로 납부하였는지, d의 자금으로 납부하였는지 여부는 청구인들의 상장 등에 따른 이익의 증여를 회피할 목적 유무와는 전혀 무관한 것이다. (다) 당초 청구인들에게 쟁점법인이 자기주식을 양도한 것은 청구인들의 장기근속과 쟁점법인에 대한 공로를 기대한 것으로 쟁점법인은 2020.12.2. 코스닥시장에 상장하였고, 2020년에 매출액 OOO원과 당기순이익 OOO원을 달성하였는바, 쟁점법인은 청구인들이 쟁점법인의 성장에 충분히 기여하였다고 판단하여 특약사항에 따른 환수나 강제집행 등 추가조치를 하지 않은 것일 뿐이다. (라) 쟁점법인은 쟁점거래를 하기 전의 주주가 d 등의 사주일가 60%, f 40%인 사실상 2인 주주 회사였고, 해당 2인의 협의를 통해 쟁점거래가 이루어졌으므로 형식상 절차가 미비했을 뿐 사실상 관련 규정을 준수한 것으로 보아야 한다. (4) 청구인들에게 증여세를 부과하는 것은 상증세법 제41조의3 입법취지에 부합하지 않는다. (가) 상증세법 제41조의3 은 기업의 내부정보를 이용하여 상장에 따른 거액의 시세차익을 얻게 할 목적으로 최대주주가 자녀 등 특수관계자에게 비상장주식을 증여하거나 유상으로 양도함으로써 변칙적으로 부를 세습시키거나 이전하는 것을 방지하기 위해 규정된 것이다. (나) 쟁점법인은 전문성을 갖춘 우수인력의 유출을 방지하고 쟁점법인과의 동반성장을 장려할 목적으로 청구인들을 포함한 8명의 사용인에게 쟁점법인의 자기주식을 상증세법상 평가한 가액으로 양도한 것으로, 청구인들은 쟁점법인의 사용인으로 근무하였을 뿐으로 자기주식의 취득 및 처분에 관한 의사결정에 참여할 수 없었다. 1) 일반적으로 경영 및 기술혁신 등에 기여하거나 기여할 수 있는 회사의 이사, 집행임원, 감사 또는 사용인에게 미리 정한 가액으로 신주를 인수하거나 자기주식을 매수할 수 있는 권리(주식매수선택권)를 부여하는바, 쟁점법인은 이러한 주식매수선택권의 행사시점을 앞당겨 즉시 부여한 것으로 일반적인 주식매수선택권을 부여받은 것과 그 실질이 동일한 거래에 해당된다. 2) 국세청 해석(서면-2019-법규재산-4667, 2022.1.24.)에서도 임직원이 법인으로부터 부여받은 주식매수선택권을 행사하여 해당법인의 주식을 취득한 경우 동 주식등의 상장 등에 따른 이익에 대하여 증여로 간주하는 것은 상증세법 제41조의3 의 입법취지에 부합되지 아니하므로 동 규정 적용대상에 해당하지 않는 것으로 회신하고 있다. 3) 또한 청구인들을 비롯한 쟁점주식을 취득한 직원들은 쟁점법인의 사용인일 뿐으로 쟁점법인의 대주주의 입장과 달리 개인의 사정, 이직 및 정년에 따른 퇴직 등의 사유로 쟁점주식을 상당기간 보유할 이유가 없음에도 불구하고 코스닥시장 상장규정에 따라 상장일로부터 2년간 보호예수의무가 부과되어 있어 상장 후 즉시 쟁점주식을 양도할 수 없었다. 그럼에도 불구하고 상장직후 주가가 고가(증여세 정산기준시점인 상장 후 3개월 전·후 2개월 평균주가 : 약 OOO원)인 시점을 기준으로 상장차익을 계산하여 증여로 간주하는 것은 부의 세습을 염두한 대주주에게 적용되어야 타당한 것으로 생활자금 등의 목적으로 보호예수기간 종료 후 쟁점주식을 양도할 사용인에게 동일하게 적용하는 것은 상증세법 제41조의3 의 입법취지에 부합하지 않는 것이다. 4) 청구인들은 상장(2020.12.2.)후 2년이 지난 2022.12.2. 이후에 양도가 가능하여 청구인1은 2022.12.2.부터 2023.5.23.에 걸쳐 쟁점주식을 증권시장을 통해 OOO원(1주당 5,302원)에 양도하였고, 청구인2도 2022.12.7.부터 2023.1.6.까지 OOO원(1주당 OOO원)에 양도할 수밖에 없었다. 반면 청구인들이 부과받은 증여세는 총 OOO원(청구인1 OOO원, 청구인2 OOO원)으로 가산세를 제외한 증여세 산출세액만 총 OOO원(청구인1 OOO원, 청구인2 OOO원)에 이르는데, 청구인들이 쟁점주식의 양도로 인한 양도차익 합계인 OOO원(청구인1 OOO원, 청구인2 OOO원) 보다 더 많은 증여세를 부과하는 것은 상증세법 제41조의3 입법취지와 맞지 않고, 청구인들에게 지나치게 가혹한 것이다. 나. 처분청 의견 (1) 쟁점거래는 청구인들이 조세회피의 목적을 이루기 위하여 쟁점법인을 우회하여 쟁점법인으로부터 자기주식을 취득한 것처럼 위장한 것에 불과하여 그 실질이 사주일가로부터 주식을 직접 취득한 것과 동일하다. (가) 당사자가 거친 여러 단계의 거래 등 법적 형식이나 법률관계를 재구성하여 직접적인 하나의 거래에 의한 증여로 보고 증여세 과세대상에 해당한다고 하려면, 납세의무자가 선택한 거래의 법적 형식이나 과정이 처음부터 조세회피의 목적을 이루기 위한 수단에 불과하여 그 재산 이전의 실질이 직접적인 증여를 한 것과 동일하게 평가될 수 있어야 하고, 이는 당사자가 그와 같은 거래형식을 취한 목적, 제3자를 개입시키거나 단계별 거래 과정을 거친 경위, 그와 같은 거래방식을 취한 데에 조세 부담의 경감 외에 사업상의 필요 등 합리적 이유가 있는지 여부, 각각의 거래 또는 행위 사이의 시간적 간격, 그러한 거래형식을 취한 데 따른 손실 및 위험 부담의 가능성 등 관련 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2017.2.15. 선고 2015두46963 판결 등 참조). (나) 쟁점거래는 조세부담을 회피하기 위한 목적의 거래에 불과하다. 1) 쟁점법인은 자기주식의 취득 및 처분과 관련한「상법」상 절차의 일부를 이행하지 않았다. 가) 「상법 시행령」제9조 제1항에서 회사는 모든 주주에게 자기주식 취득의 통지 또는 공고를 하여 주식을 취득하여야 하나 쟁점법인은 쟁점거래 시 모든 주주에게 자기주식 취득의 통지를 하지 않았다. 나) 또한 쟁점거래 시 쟁점법인은 임시주주총회를 실시하였으나, 해당 주주총회의사록 상 「상법 시행령」제10조 (자기주식 취득의 방법)상 정하여야 할 ‘20일 이상 60일 내의 범위에서 주식양도를 신청할 수 있는 기간’이 기재되어 있지 않고, 주주들에게 양도신청기간을 통지한 바도 없다. 2) 청구인들은 쟁점법인이 자기주식을 취득·처분할 당시 향후 상장 등에 따른 이익의 증여가 발생할 수 있다고 인지하고 이에 따른 조세회피를 위해 자기주식의 취득 거래를 끼워넣은 것이다. 가) 쟁점법인이 2020.5.28. 한국거래소에 제출한 ‘상장예비심사청구서’에서 쟁점법인은 2016년 이후 코스닥시장에 상장 준비를 하였다고 기재하고 있으므로 상장 등에 따른 이익의 증여가 발생할 수 있다고 인지한 것으로 보인다. 나) 실제 d의 자녀인 g가 본인의 증여세 조사와 관련하여 2023년 1월 마포세무서에 제출한 소명서에는 “2016.12.12. 증자 당시 쟁점법인은 상장을 진행 중이었고, 증자이후 2차 양도시점(2017.8.18.)에 부친인 d가 양도소득세 및 상장 후 증여세 문제가 발생할 수 있으니 2016.12.12. 유상증자로 취득한 주식부터 양도해야 한다고 하였으며 이는 상장을 준비하는 과정에서 회계법인으로부터 컨설팅을 받은 내용임”이라고 기재되어 있다. 다) 이상의 사실을 종합해 볼 때 쟁점법인의 대표이사 및 임원 등 주요보직에 근무하고 있던 청구인들이 쟁점거래 당시 향후 상장에 따른 증여세 문제가 발생할 수 있다는 것을 인지한 사실이 명백하고, 이에 따라 자기주식의 취득 및 처분과 관련한「상법」상 절차를 전혀 이행하지 않은 채 쟁점법인을 끼워 넣은 자기주식 거래는 조세 부담을 회피하기 위한 목적의 거래에 불과하다. (다) 쟁점거래에 조세 부담의 경감 외에 다른 합리적 이유로 볼 만한 사정도 없다. 1) 2017.3.31. 자기주식의 취득 및 처분거래가 같은 날 이루어져 시간적인 간격이 없는바, 통상인이라면 취할 수 있는 자연스러운 거래로 인정될 수 없다. 가) 쟁점법인의 대표이사였던 d는 동기부여 차원에서 주식을 직원들에게 나눠 주는 것이 중요했기 때문에 쟁점법인에 주식이 들어오자마자 그날 바로 진행했다고 진술한 바 있으나, 이러한 청구 주장은 청구인들이 사주일가로부터 직접 취득이 불가능한 것에 대한 합리적인 이유로 받아들이기 어렵고, 쟁점법인의 자기주식으로 취득한 사유에 대한 명백한 증빙자료를 제시하지 못하고 있다. 나) 설령 이러한 주식의 배분이라는 동기부여의 목적이 인정된다 하더라도 쟁점법인은 사주일가로부터 자기주식을 취득하자마자 청구인들에게 자기주식을 처분하여 각각의 거래 사이의 시간적인 간격이 없는바, 쟁점법인은 자기주식 거래 전 d 등 사주일가가 이미 60%를 보유하고 있어 경영권의 방어를 위한 자기주식 취득이 필요하지 않았을 뿐만 아니라 자기주식 취득이 필요하였다고 하더라도 곧바로 처분하여 자기주식의 취득 자체가 아무런 사업상 목적을 가졌다고 볼 수 없다. 다) 또한 청구인들이 쟁점주식을 취득한 자금은 본인들이 취득 당시 보유한 자금이 아니라 쟁점법인의 상여처분을 통해 마련된 자금이고, 원천세는 d가 부담하는 등 이러한 상여처분은 사전에 정해진 쟁점법인의 경영성과 등에 따라 받은 것이 아니어서 「법인세법」제26조 및 같은 법 시행령 제43조에 따라 인정되는 정상적인 인건비에 해당된다고 보기 어렵다. 라) 따라서 쟁점법인이 자기주식을 취득하여 같은 날 이를 청구인들에게 양도하고 이와 아울러 청구인들의 쟁점주식 취득자금을 상여로 처리하여 마련해주고, d가 이에 따른 원천세를 부담한 것은 쟁점법인의 사업목적과는 아무런 상관이 없고, 단지 청구인들에게 쟁점주식의 취득자금을 마련해 주기 위한 거래에 불과한 사실을 알 수 있는바, 통상인이라면 취할 수 있는 자연스러운 거래로 볼 수 없는 이러한 거래를 조세회피 목적 외의 정상적인 사업목적 거래로 볼 수 없다. 2) 청구인들과 쟁점법인은 주식매매계약서 상 특약사항도 이행한 바 없어 자기주식 취득거래의 정당성을 제대로 입증하지 못하고 있다. 청구인들은 최대주주와의 직거래라면 쟁점법인과 청구인들간의 주식매매계약서상 제6조의 특약사항도 넣을 수가 없어, 혹시라도 발생하게 될 직원들의 일탈을 방지하고 각자의 책임소재와 쟁점법인의 권리 등을 명확히 할 필요가 있기에 쟁점법인의 자기주식으로 취득하게 한 것이라고 주장하나, 2017년 3월에 주식을 취득한 청구인들은 2021년 8월과 2022년 3월에 퇴사하였는데, 6년 이내에 퇴사하는 경우 쟁점법인으로 소유권을 이전한다는 특약사항에 따른 환수나 강제집행 등 추가조치를 하지 않았고, 환수 등의 조치를 하지 않는 것에 대한 합리적인 이유를 제시하지 못하고 있어 자기주식 취득거래의 정당성을 제대로 입증하지 못하고 있다. (2) 청구인들에게 증여세를 부과한 것은 상증세법 제41조의3 입법취지에 부합한다. (가) 상증세법 제41조의3 제1항에서는 기업의 경영 등에 관하여 공개되지 아니한 정보를 이용할 수 있는 지위에 인정되는 최대주주 등의 특수관계인이 제2항에 따라 해당 법인의 주식 등을 증여받거나 취득한 경우라고 규정하고 있어, 주식 취득자가 ‘최대주주 등의 특수관계인’에 해당하면 되는 것이고, 최대주주의 자녀 및 대주주일 경우에만 한정되는 것은 아니다. 청구인들은 사주일가가 출자에 의해 지배하는 쟁점법인의 사용인이므로 상증세법 제2조 및 같은 법 시행령 제2조의2에 따라 사주의 배우자인 e과 특수관계가 성립한다. (나) 헌법재판소는 “구 상증세법 제41조의3 제2항 위헌제청 등 판결[2012헌가5, 2012헌바114·183(병합), 2015.9.24.]”에서 주식등의 상장차익 계산 시 정산 기준시점을 ‘상장일로부터 3월이 되는 날’을 기준으로 계산하는 것은 합리적이라고 판단한 바 있다. 1) 동 판결 시 상장 이익에 대한 증여세 과세는 본래 당해 주식 등의 상장 이후의 처분 또는 처분가능성과는 무관하므로, 코스닥시장의 상장규정에 따른 보호예수제도가 해당 조항의 위헌성에 영향을 미친다고 볼 수 없다고 판단하였다. 2) 청구인들이 코스닥시장의 상장규정에 따라 상장일로부터 2년 동안 보유주식을 처분할 수 없다고 하더라도, 이는 상장으로 인하여 발생할 수 있는 위험으로부터 일반투자자를 보호하기 위하여 설정된 것으로서 상장 등에 따른 이익의 증여 과세제도와는 그 목적과 규율 범위를 달리한다[헌법재판소 2015.9.24. 선고 2012헌가5, 2012헌바114·183(병합) 결정 참조]. 3. 심리 및 판단 가. 쟁점 쟁점주식의 취득은 쟁점법인으로부터 자기주식을 취득한 것으로 주식 등의 상장 등에 따른 이익의 증여대상에 해당하지 아니한다는 청구주장의 당부 나. 관련 법령 (1) 상속세 및 증여세법(2016.12.20. 법률 제14388호로 개정된 것) 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 10. "특수관계인"이란 본인과 친족관계, 경제적 연관관계 또는 경영지배관계 등 대통령령으로 정하는 관계에 있는 자를 말한다. 이 경우 본인도 특수관계인의 특수관계인으로 본다. 제41조의3(주식등의 상장 등에 따른 이익의 증여) ① 기업의 경영 등에 관하여 공개되지 아니한 정보를 이용할 수 있는 지위에 있다고 인정되는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자(이하 이 조 및 제41조의5에서 "최대주주등"이라 한다)의 특수관계인이 제2항에 따라 해당 법인의 주식등을 증여받거나 취득한 경우 그 주식등을 증여받거나 취득한 날부터 5년 이내에 그 주식등이「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」제8조의2 제4항 제1호에 따른 증권시장으로서 대통령령으로 정하는 증권시장(이하 이 조에서 "증권시장"이라 한다)에 상장됨에 따라 그 가액이 증가한 경우로서 그 주식등을 증여받거나 취득한 자가 당초 증여세 과세가액(제2항 제2호에 따라 증여받은 재산으로 주식등을 취득한 경우는 제외한다) 또는 취득가액을 초과하여 이익을 얻은 경우에는 그 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다. 다만, 그 이익에 상당하는 금액이 대통령령으로 정하는 기준금액 미만인 경우는 제외한다. 1. 제22조 제2항에 따른 최대주주 또는 최대출자자 2. 내국법인의 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 25 이상을 소유한 자로서 대통령령으로 정하는 자 ② 제1항에 따른 주식등을 증여받거나 취득한 경우는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우로 한다. 1. 최대주주등으로부터 해당 법인의 주식등을 증여받거나 유상으로 취득한 경우 2. 증여받은 재산(주식등을 유상으로 취득한 날부터 소급하여 3년 이내에 최대주주등으로부터 증여받은 재산을 말한다. 이하 이 조 및 제41조의5에서 같다)으로 최대주주등이 아닌 자로부터 해당 법인의 주식등을 취득한 경우 ③ 제1항에 따른 이익은 해당 주식등의 상장일부터 3개월이 되는 날(그 주식등을 보유한 자가 상장일부터 3개월 이내에 사망하거나 그 주식등을 증여 또는 양도한 경우에는 그 사망일, 증여일 또는 양도일을 말한다. 이하 이 조와 제68조에서 "정산기준일"이라 한다)을 기준으로 계산한다. ④ 제1항에 따른 이익을 얻은 자에 대해서는 그 이익을 당초의 증여세 과세가액(증여받은 재산으로 주식등을 취득한 경우에는 그 증여받은 재산에 대한 증여세 과세가액을 말한다. 이하 이 조에서 같다)에 가산하여 증여세 과세표준과 세액을 정산한다. 다만, 정산기준일 현재의 주식등의 가액이 당초의 증여세 과세가액보다 적은 경우로서 그 차액이 대통령령으로 정하는 기준 이상인 경우에는 그 차액에 상당하는 증여세액(증여받은 때에 납부한 당초의 증여세액을 말한다)을 환급받을 수 있다. ⑤ 제1항에 따른 상장일은 증권시장에서 최초로 주식등의 매매거래를 시작한 날로 한다. ⑦ 제2항을 적용할 때 주식등을 증여받거나 취득한 후 그 법인이 자본금을 증가시키기 위하여 신주를 발행함에 따라 신주를 인수하거나 배정받은 경우를 포함한다. (2) 상속세 및 증여세법 시행령(2017.2.7. 대통령령 제27835호로 개정된 것) 제2조의2(특수관계인의 범위) ① 법 제2조 제10호에서 "본인과 친족관계, 경제적 연관관계 또는 경영지배관계 등 대통령령으로 정하는 관계에 있는 자"란 본인과 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 관계에 있는 자를 말한다. 1. 「국세기본법 시행령」제1조의2 제1항 제1호부터 제4호까지의 어느 하나에 해당하는 자(이하 "친족"이라 한다) 및 직계비속의 배우자의 2촌 이내의 혈족과 그 배우자 2. 사용인(출자에 의하여 지배하고 있는 법인의 사용인을 포함한다. 이하 같다)이나 사용인 외의 자로서 본인의 재산으로 생계를 유지하는 자 ② 제1항 제2호에서 "사용인"이란 임원, 상업사용인, 그 밖에 고용계약관계에 있는 자를 말한다. ③ 제1항 제2호 및 제39조 제1항 제5호에서 "출자에 의하여 지배하고 있는 법인"이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 법인을 말한다. 1. 제1항 제6호에 해당하는 법인 2. 제1항 제7호에 해당하는 법인 3. 제1항 제1호부터 제7호까지에 해당하는 자가 발행주식총수등의 100분의 50 이상을 출자하고 있는 법인 제19조(금융재산 상속공제) ② 법 제22조 제2항에서 "대통령령으로 정하는 최대주주 또는 최대출자자"란 주주등 1인과 그의 특수관계인의 보유주식등을 합하여 그 보유주식등의 합계가 가장 많은 경우의 해당 주주등 1인과 그의 특수관계인 모두를 말한다. 제31조의3(주식등의 상장 등에 따른 이익의 계산방법 등) ① 법 제41조의3 제1항 각 호 외의 부분 본문에 따른 이익은 제1호의 가액에서 제2호 및 제3호의 가액을 차감한 가액에 증여받거나 유상으로 취득한 주식등의 수를 곱한 금액으로 한다. 1. 법 제41조의3 제3항에 따른 정산기준일(이하 이 조에서 "정산기준일"이라 한다) 현재 1주당 평가가액(법 제63조에 따라 평가한 가액을 말한다) 2. 주식등을 증여받은 날 현재의 1주당 증여세 과세가액(취득의 경우에는 취득일 현재의 1주당 취득가액) 3. 1주당 기업가치의 실질적인 증가로 인한 이익 ② 법 제41조의3 제1항 각 호 외의 부분 본문에서 "대통령령으로 정하는 증권시장"이란 유가증권시장 및 코스닥시장을 말한다. ③ 법 제41조의3 제1항 각 호 외의 부분 단서에서 "대통령령으로 정하는 기준금액"이란 다음 각 호의 금액 중 적은 금액을 말한다. 1. 제1항 제2호 및 제3호의 가액의 합계액에 증여받거나 유상으로 취득한 주식등의 수를 곱한 금액의 100분의 30에 상당하는 가액 2. 3억원 ④ 법 제41조의3 제1항 제2호에서 "100분의 25 이상을 소유한 자로서 대통령령으로 정하는 자"란 특수관계인의 소유주식등을 합하여 100분의 25이상을 소유한 경우의 해당주주등을 말한다. ⑤ 제1항 제3호에 따른 1주당 기업가치의 실질적인 증가로 인한 이익은 납세자가 제시하는 재무제표 등 기획재정부령으로 정하는 서류에 의하여 확인되는 것으로서 제1호에 따른 금액에 제2호에 따른 월수를 곱하여 계산한다. 이 경우 결손금등이 발생하여 1주당 순손익액으로 당해이익을 계산하는 것이 불합리한 경우에는 제55조에 따라 계산한 1주당 순자산가액의 증가분으로 당해이익을 계산할 수 있다. 1. 해당 주식등의 증여일 또는 취득일이 속하는 사업연도개시일부터 상장일 전일까지의 사이의 1주당 순손익액의 합계액(기획재정부령으로 정하는 바에 따라 사업연도 단위로 계산한 순손익액의 합계액을 말한다)을 해당 기간의 월수(1월미만의 월수는 1월로 본다)로 나눈 금액 2. 해당 주식등의 증여일 또는 취득일부터 정산기준일까지의 월수(1월미만의 월수는 1월로 본다) (3) 국세기본법 제14조(실질과세) ③ 제3자를 통한 간접적인 방법이나 둘 이상의 행위 또는 거래를 거치는 방법으로 이 법 또는 세법의 혜택을 부당하게 받기 위한 것으로 인정되는 경우에는 그 경제적 실질 내용에 따라 당사자가 직접 거래를 한 것으로 보거나 연속된 하나의 행위 또는 거래를 한 것으로 보아 이 법 또는 세법을 적용한다. (4) 상법 제341조(자기주식의 취득) ① 회사는 다음의 방법에 따라 자기의 명의와 계산으로 자기의 주식을 취득할 수 있다. (단서 생략) 1. 거래소에서 시세(時勢)가 있는 주식의 경우에는 거래소에서 취득하는 방법 2. 제345조 제1항의 주식의 상환에 관한 종류주식의 경우 외에 각 주주가 가진 주식 수에 따라 균등한 조건으로 취득하는 것으로서 대통령령으로 정하는 방법 ② 제1항에 따라 자기주식을 취득하려는 회사는 미리 주주총회의 결의로 다음 각 호의 사항을 결정하여야 한다. 다만, 이사회의 결의로 이익배당을 할 수 있다고 정관으로 정하고 있는 경우에는 이사회의 결의로써 주주총회의 결의를 갈음할 수 있다. 1. 취득할 수 있는 주식의 종류 및 수 2. 취득가액의 총액의 한도 3. 1년을 초과하지 아니하는 범위에서 자기주식을 취득할 수 있는 기간 제341조의2(특정목적에 의한 자기주식의 취득) 회사는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제341조에도 불구하고 자기의 주식을 취득할 수 있다. 1. 회사의 합병 또는 다른 회사의 영업전부의 양수로 인한 경우 2. 회사의 권리를 실행함에 있어 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우 3. 단주(端株)의 처리를 위하여 필요한 경우 4. 주주가 주식매수청구권을 행사한 경우 제342조(자기주식의 처분) 회사가 보유하는 자기의 주식을 처분하는 경우에 다음 각 호의 사항으로서 정관에 규정이 없는 것은 이사회가 결정한다. 1. 처분할 주식의 종류와 수 2. 처분할 주식의 처분가액과 납입기일 3. 주식을 처분할 상대방 및 처분방법 제369조(의결권) ② 회사가 가진 자기주식은 의결권이 없다. 제371조(정족수, 의결권수의 계산) ① 총회의 결의에 관하여는 제344조의3 제1항과 제369조 제2항 및 제3항의 의결권 없는 주식의 수는 발행주식총수에 산입하지 아니한다. 다. 사실관계 및 판단 (1) 처분청과 청구인들이 제출한 심리자료를 보면 다음의 사실관계가 나타난다. (가) 쟁점법인의 2018∼2019사업연도 법인세 신고내역은 아래 ＜표2＞와 같다. ＜표2＞ 쟁점법인의 2018∼2019사업연도 법인세 신고내역 (단위 : 백만원) (나) 쟁점법인의 전 대표이사인 d는 2001.7.11. 쟁점법인을 설립하였는데, 2016.12.31. 현재 d를 비롯한 사주일가는 쟁점법인의 발행주식 120,000주(60%)를 보유한 최대주주이고, 쟁점법인의 주식변동내역은 아래 ＜표3＞과 같다. ＜표3＞ 쟁점법인의 주식변동내역 (단위 : 주, %) (다) 쟁점법인은 2017.3.10. 임시주주총회를 열어 아래 ＜표4＞와 같이 d의 배우자인 e으로부터 20,000주를 자기주식으로 취득하고 직원들에게 양도하는 내용을 가결한 것으로 나타나고, 청구인들이 쟁점법인에서 근무한 내역은 아래 ＜표5＞와 같다. ＜표4＞ 임시주주총회 의사록 내용 일부 ＜표5＞ 청구인들의 쟁점법인 근무내역 (라) e은 2017.3.31. 쟁점법인의 보통주식 20,000주를 쟁점법인에 OOO원(1주당 OOO원)에 양도하고, 청구인들은 같은 날인 2017.3.31. 쟁점법인으로부터 각각 1,400주(청구인1)와 2,000주(청구인2)를 양수하였는데, 쟁점거래의 내용을 요약하면 아래 ＜표6＞과 같다. ＜표6＞ 쟁점거래 내용 (마) 쟁점법인은 2017.4.27. 자기주식 20,000주에 대한 취득대금인 OOO원을 e의 OOO은행 계좌로 지급하였으나, 청구인들로부터는 자기주식 3,400주에 대한 별도의 매매대금을 수취하지 않고 ＜표7＞과 같이 청구인들의 상여로 처리한 것으로 나타난다. ＜표7＞ 쟁점법인의 상여대장(2017년 3월) (단위 : 원) (바) d는 2017.12.29. 청구인들의 상여 합계 OOO원에 대한 원천세 합계 OOO원(지방소득세 포함)을 청구인1의 계좌를 통해 쟁점법인의 계좌로 이체한 것으로 나타난다. (사) 쟁점법인의 코스닥시장 상장일(2020.12.2.)까지의 청구인들의 쟁점주식 취득 및 변동내역은 아래 ＜표8＞과 같다. ＜표8＞ 청구인들의 쟁점주식 취득 및 변동내역 (단위 : 주) (아) 조사청이 2023.5.16. 쟁점주식의 취득과 관련하여 쟁점법인의 전 대표이사인 d와 작성한 문답서의 내용 일부는 아래 ＜표9＞와 같다. ＜표9＞ d의 문답서 내용 일부 (자) 쟁점법인은 2020.12.2. 코스닥시장에 상장하였는데, 쟁점법인이 2020.5.28. 한국거래소에 제출한 ‘상장예비심사청구서’에는 ‘쟁점법인은 2016년 이후 코스닥시장 상장을 준비해 왔고, 2019.3.22. h㈜와 대표주관계약을 체결하였으며, 2020.4.29. 이사회의 결의를 통해 코스닥시장 상장 추진을 결의하였다’고 기재되어 있다. (차) d의 자녀인 g가 2023년 1월 쟁점법인의 주식양도와 관련하여 마포세무서장에게 제출한 소명서의 내용 일부는 아래 ＜표10＞과 같다. ＜표10＞ g 소명서 내용 일부 (카) 상증세법 제42조의3 에 따라 처분청이 상장 등에 따른 이익으로 산정한 청구인들의 증여재산가액은 아래 ＜표11＞과 같다. ＜표11＞ 청구인들의 증여재산가액 (단위 : 주, 원) (2) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살펴본다. (가) 「국세기본법」제14조 제3항은 ‘제3자를 통한 간접적인 방법이나 둘 이상의 행위 또는 거래를 거치는 방법으로 이 법 또는 세법의 혜택을 부당하게 받기 위한 것으로 인정되는 경우에는 그 경제적 실질 내용에 따라 당사자가 직접 거래를 한 것으로 보거나 연속된 하나의 행위 또는 거래를 한 것으로 보아 이 법 또는 세법을 적용한다’고 규정하고 있는바, 납세의무자는 경제활동을 함에 있어서 동일한 경제적 목적을 달성하기 위하여 여러가지 법률관계 중 하나를 선택할 수 있으므로 납세의무자가 조세의 부담을 줄이기 위하여 경제적으로 하나의 거래임에도 형식적으로 중간 거래를 개입시켰다는 이유만으로는 납세의무자가 선택한 거래형식을 함부로 부인할 수 없으나, 가장행위에 해당한다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있을 때에는 과세상 의미를 갖지 않는 그 가장행위를 제외하고 그 뒤에 숨어 있는 실질에 따라 과세할 수 있다고 보아야 할 것이다(대법원 2014.1.23. 선고 2013두17343 판결). (나) 청구인들은 쟁점법인으로부터 자기주식을 취득한 것으로 쟁점법인은 상증세법 제41조의3 에서 규정하고 있는 최대주주 등에 해당하지 않고 쟁점거래도 임직원인 청구인들에게 근로의욕의 고취 등을 위한 것으로 변칙적인 부의 증여와는 무관하다고 주장하나, e(쟁점법인의 전 대표자 d의 배우자)이 2017.3.31. 쟁점법인에게 양도한 쟁점주식(자기주식)을 같은 날인 2017.3.31.에 쟁점법인이 청구인들에게 양도하였고, 청구인들이 납부하여야 할 쟁점주식의 취득대금도 쟁점법인이 상여로 처리하였으며, 관련 원천세도 d의 자금으로 납부하는 등 쟁점거래는 그 거래구조를 조정하거나 통제할 수 있는 지위에 있는 d 등이 다른 합리적인 이유 없이 형식적으로 구성한 가장거래에 해당한다고 보이는 점, 상증세법 제41조의3 은 최대주주 등으로부터 최대주주 등의 특수관계인이 해당 법인의 주식 등을 증여받거나 취득한 경우(증여받은 재산으로 최대주주등이 아닌 자로부터 해당 법인의 주식 등을 취득한 경우 포함)에 그 주식 등을 증여받거나 취득한 날부터 5년 이내에 그 주식 등이 상장됨에 따라 그 가액이 증가하는 경우 그 이익 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 하도록 규정하고 있는 의제규정인바, 청구인들은 쟁점법인의 최대주주인 d 일가가 출자에 의하여 지배하고 있는 법인의 사용인으로 e 및 쟁점법인의 특수관계인으로서 쟁점법인의 상여금으로 쟁점주식을 취득하였고, 그로부터 5년 이내에 쟁점법인이 코스닥시장에 상장되어 상장이익이 발생하였으므로 동 규정에 의한 객관적인 과세요건이 충족된 것으로 보이는 점, 상증세법 제41조의3 제1항의 주식 상장 등에 따른 이익의 증여는 대주주가 사실상 세금부담 없이 계열사를 지배하는 등 변칙적인 부의 세습이 이루어지는 것을 방지하기 위하여 도입된 규정이나, 수증인에게 무상이전되는 상장시세차익이란 매매거래로 인해 현금(또는 실물재산)이 유입되어야만 얻을 수 있는 것은 아니라 할 것이고, 같은 법 같은 조 제3항을 보면 제1항에 따른 이익은 해당 주식등의 상장일로부터 3개월이 되는 날을 기준으로 계산한다고 되어있을 뿐, 정산기준일이「증권거래법」에 의한 보호예수기간에 해당되는 경우에 예외를 인정하는 별도의 규정을 두고 있지 않는 점 등에 비추어, 처분청이 청구인들에게 쟁점주식의 상장에 따른 이익에 대하여 증여세를 부과한 이 건 처분은 잘못이 없는 것으로 판단된다. 4. 결론 이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로 「국세기본법」제80조의2 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.