이유
1. 원처분 개요 청구인은 88.12.26 서울특별시 관악구 OO동 OOOOO OO의 대지 591.1㎡를 취득하여 89.5.8 그 지상에 건물 1,531.72㎡를 신축하고 89.12.27 위 토지 및 건물(이하 “쟁점부동산”이라 한다)을 청구외 OO이씨 OOOO파 종친회에 양도하였으며, 91.1.10 기준시가에 의하여 양도차익을 산정하여 자산양도차익예정신고를 하였다. 처분청은 국토이용관리법 제21조의7 제4항의 규정에 의하면 토지등의 거래계약신고를 한 날로부터 25일내에는 그 신고토지에 대한 토지등의 거래계약을 체결하여서는 아니되는데도 청구인이 89.12.8 쟁점부동산의 거래계약을 체결하고 89.12.27 잔금을 청산한 후인 89.12.28 토지등의 거래계약신고를 관할구청에 하였으므로 소득세법 시행령 제170조 제4항 제2호 마목의 규정에 의하여 관계법령에 위반한 경우에 해당한다고 보아 실지거래가액으로 양도차익을 산정하여 92.1.16 청구인에게 89년 귀속분 양도소득세 316,546,920원 및 동 방위세 63,494,960원을 고지하였다. 청구인은 이에 불복하여 92.3.12 심사청구를 거쳐 92.6.29 심판청구를 제기하였다. 2. 청구주장 및 국세청장 의견 청구인은 위 토지를 취득하여 그 지상에 건물을 신축한 후에 89.9.20 부동산임대업을 개시하였으며 89년 제2기 확정분 부가가치세를 신고납부하였고 건물신축시 대출받은 융자금등을 상환하기 위하여 부득이 양도하였으므로 투기성이 없고, 비록 쟁점부동산의 거래계약을 체결한 후에 토지등의 거래계약신고를 하였으나 이는 일반적인 부동산거래실상이므로 토지등의 거래계약 신고일로부터 25일내에 쟁점부동산의 거래계약을 체결하였다는 사실만으로 관계법령에 위반한 경우에 해당된다고 보아 실지거래가액으로 양도차익을 산정하여 이 건 과세한 처분은 부당하다는 주장이다. 국세청장은 청구인이 쟁점부동산의 실지거래가액이 1,600,000,000원인데도 검인계약서에 양도가액을 980,000,000원으로 기재한 것은 허위계약서를 작성한 경우에 해당하고 국토이용관리법 제21조의7 의 규정에 의하면 토지등 거래계약신고일로부터 25일내에는 토지등 거래계약을 체결할 수 없는데도 89.12.8 쟁점부동산의 거래계약을 체결한 후에 89.12.28 관할구청에 토지등 거래계약을 신고한 것은 소득세법 시행령 제170조 제4항 제2호 마목에서 규정한 관계법령을 위반한 경우에 해당하므로 처분청이 실지거래가액으로 양도차익을 산정하여 이 건 과세한 당초처분은 정당하다는 의견이다. 3. 심리 및 판단 가. 쟁점 쟁점부동산의 거래계약을 체결한 후에 토지등 거래계약신고를 한 경우에 소득세법 시행령 제170조 제4항 제2호 마목에서 규정한 관계법령에 위반한 경우에 해당한다고 보아 실지거래가액으로 양도차익을 산정하여 과세할 수 있는지 여부를 가리는데 다툼이 있다. 나. 관련법규 소득세법 제23조 제4항에서 “양도가액은 그 자산의 양도당시의 기준시가에 의한다. 다만, 대통령령이 정하는 경우에는 그 자산의 실지거래가액에 의한다”고 규정하고 있고, 실지거래가액에 의하여 결정하는 경우를 동법시행령 제170조 제4항 제2호에 “다음 각목의 1에 해당하는 거래에 있어서 양도 또는 취득당시의 실지거래가액이 확인되는 경우. 다만, 부동산의 취득·양도경위와 이용실태등에 비추어 투기성이 없는 것으로 인정되는 경우에는 제9항의 규정에 의한 자문을 거쳐 실지거래가액의 적용대상에서 제외할 수 있다”고 규정하면서 같은호 마목에는 “국세청장이 정한 일정규모 이상의 부동산을 취득 또는 양도함에 있어서 다른 사람 명의의 사용, 허위계약서의 작성, 주민등록의 허위이전 등 부정한 방법에 의하거나 관계법령에 위반한 경우”를 들고 있고, 국토이용관리법 제21조의7 제1항의 규정에서는 토지등 거래계약신고 구역안에 있는 토지에 대하여 토지등의 거래계약을 체결하고자 하는 당사자는 공동으로 권리의 종류, 면적, 용도, 계약예정금액 등을 구청장을 거쳐 도지사에게 신고하여야 하고, 또한 신고한 계약예정금액을 변경한 경우에도 역시 신고하도록 규정되어 있으며 같은조 제4항의 규정에서는 제1항의 규정에의한 신고를 한 자는 신고일로부터 25일내에는 그 신고토지에 대한 토지등의 거래계약을 체결하여서는 아니된다고 규정하고 있다. 그러므로 소득세법 시행령 제170조 제4항 제2호 나목에 해당되는 거래의 경우 일응 실지거래가액을 적용하여 과세하여야 하고, 다만 예외적으로 투기성이 없는 거래에 대하여는 공정과세위원회의 자문을 거쳐 실지거래가액의 적용대상에서 제외할 수 있도록 하였으므로 이는 처분청의 재량에 속하는 것임을 알 수 있다. 그러나 투기성여부를 가려 실지거래가액을 적용할 것인지 아니면 이를 제외하고 기준시가로 과세할 것인지 여부가 처분청의 재량에 속한다고 할지라도 양도소득세 계산은 원칙적으로 기준시가로 하고 특별한 경우 실지거래가액으로 하고 있는 점, 실지거래가액으로 계산한 경우는 기준시가로 계산하는 경우보다 납세자에게 과중한 세금을 부과하게되어 불이익하게 되는 점, 부동산의 취득·양도경위와 이용실태등에 비추어 부득이한 경우까지 실지거래가액을 적용하고자 하는 취지의 규정은 아니라는 점 등으로 보아 투기성이 없는데도 실지거래가액으로 과세하는 것은 여타의 거래에 대하여 기준시가로 과세하는 것과 비교하여 과세형평에 어긋나고 불이익한 처분이 되는 것이므로 투기성이 없는 경우에도 기준시가로 과세하지 아니하고 실지거래가액으로 과세하는 것은 재량권을 일탈한 부당한 과세처분이라 할 것이다(국심 91서231, 91.5.28, 국심 91중2505, 92.2.3 동지). 다. 실지거래가액으로 양도차익을 산정할 수 있는지 여부 먼저 사실관계를 보면, 청구인은 88.12.26 위 토지를 취득하여 89.3.9 건축허가를 받아 89.8.5 그 지상에 지하1층 및 지상4층 규모의 근린생활시설 및 업무시설용의 건물 1,531.72㎡를 신축하였으며 89.9.20부터 쟁점부동산에서 임대업을 영위한 사실이 건축물관리대장, 사업자등록증 등에 의해 확인되고 있으며, 89.12.8 청구외 OO이씨 OOOO파 종친회에 쟁점부동산을 1,600,000,000원에 양도하기로 하는 매매계약을 체결하고 89.12.20 관할구청에 토지등 거래계약신고를 하였으며, 89.12.24 동신고가 관할구청에 수리되었음이 토지등 거래계약신고서 및 관할구청의 회신공문(토관 30221-1150, 92.8.25)등에 의해 확인되고 있다. 다음으로 쟁점부동산의 취득목적, 이용실태 및 양도경위에 비추어 청구인의 쟁점부동산 거래가 투기성이 있었는지를 보면, 첫째, 청구인이 위 토지를 취득한지 약 2개월만인 89.2.20에 그 지상에 건물을 신축하기 위하여 건축허가를 신청하였고, 신축한지 약 5개월만에 건물을 완공하여 쟁점부동산을 임대하고 89.9.20 일반과세자로 사업자등록을 한 점으로 보아 건물을 신축하여 부동산임대업을 영위할 목적으로 위 토지를 취득하였다는 청구주장은 신빙성이 있고, 둘째, 청구인은 건물을 신축하여 화장품을 판매하는 청구외 OOO(주소: 서울특별시 송파구 OO동 OOOOO OO)외 10인에게 쟁점부동산을 임대하였으며, 89년 제2기 확정분 부가가치세(과세표준: 14,906,164원)를 신고한 사실등이 사업자등록 증명원, 부가가치세 신고서등의 관련증빙에 의해 확인되며, 89.12.29 부동산임대업을 폐업할 때에는 쟁점부동산을 포괄적인 양도양수방법에 의하여 모든권리와 의무를 양수인(OO이씨 OOOO파 종친회)에게 양도하였으며, 동 양수인은 쟁점부동산을 취득한 이후부터 현재까지 부동산임대업을 영위하고 있으며, 셋째, 청구인과 청구외 OOO가 89.1.23 체결한 약정서에는 88.12.27 위 토지에 설정된 근저당권(근저당권자: OOO, 채무자: 청구인)의 채권최고금액은 140,000,000원이나 그 원금은 100,000,000원이고 이자는 월 2부로 후불계산키로 한다고 되어 있으며, 89.12.26까지 변제키로 되어 있는 점, 청구외 OOO은 89.8.29 (주)OO은행 OO지점으로부터 부동산저당대출에 의해 90,000,000원을 대출받았으며 동 대출을 위해 89.8.28 채권최고액 126,000,000원의 근저당권(근저당권자: (주)OO은행, 채무자: OOO)이 쟁점부동산에 설정되었고 동 대출금 90,000,000원이 89.8.29 청구인의 (주)OO은행의 보통예금통장(계좌번호: OOOOOOOOOOOOO)에 다시 입금된 사실로 보아 청구인이 사실상 90,000,000원을 대출받은 점, 또한 청구인이 동 대출금 90,000,000원을 상환하지 못하고 있다가 OO이씨 OOOO파 종친회가 89.12.9 쟁점부동산의 매매계약금 100,000,000원을 청구인의 위 통장에 입금하고 나서야 동 대출금 90,000,000원을 상환한 점, 청구인이 89.6.21 내용증명우편물에 의하여 청구외 OOO에게 보낸 내용통고서에 의하면, 청구인은 건축공사중 미장공사부분을 11,500,000원에 동인에게 하청을 주기로 구두계약을 체결하고 동 공사금액중 6,100,000원을 지불하였고 나머지 잔금은 건물이 준공된 후 임대하여 받은 전세금 등으로 지불하기로 약정하였으나 입주가 되지 않은 상태에서 동인이 나머지 잔금을 요구하면서 공사를 중단하는 것은 계약위반이며 동 공사가 하루지연되면 하루에 발생하는 피해가 300,000원이나 된다고 하면서 동인이 본통고서를 받는 즉시 착공하여 미장공사를 종결시켜주도록 통고하고 있어 청구인이 건물신축중에 자금압박을 받은 것으로 보여지는 점 등으로 보아 건물신축도중에 건축비가 상승하였고 건물신축후에는 임대가 잘되지 않아 임대보증금이나 임대료가 당초예상한 금액에 훨씬 못미쳐 차입금상환 등의 자금압박을 받아 부득이 쟁점부동산을 양도하였다는 청구주장은 신빙성이 있어 보이고, 넷째, 위 토지는 국토이용관리법 제21조의7 제1항의 규정에 의한 토지등의 거래계약신고 구역내에 있는 토지로서 청구인이 동 규정에 의하여 토지등의 거래계약을 신고함에 있어 사실대로 신고하더라도 89.8.1 소득세법 시행령 제170조 제4항이 개정되어 양도차익은 기준시가로 계산되므로 청구인의 입장에서는 실지거래가액보다 낮게 거래금액을 신고할 하등의 이유가 없는 점, 토지등의 거래계약을 먼저 체결하고 거래를 성사시킨 후에야 관할구청에 토지등의 거래계약을 신고하는 것이라든지, 토지등 거래계약신고시에 적정신고가격보다 높은 실지거래가액으로 신고하면 신고접수가 되지않아 신고접수를 위해 실지거래가액을 적정신고가격에 맞추어 신고하는 것이 최근의 부동산거래 실상인 점 등으로 보아 조세를 포탈할 의사없이 거래를 성사시키기 위하여 부득이 거래금액을 실지거래가액보다 낮게 계약을 체결하고 신고한 경우까지를 부동산 투기를 목적으로 하는 거래라고 인정할 수 없다. 위의 사실을 종합하여 볼 때 청구인은 위 토지를 취득하여 건물을 신축하고 부동산임대업을 영위하였으나 차입금상환등의 자금압박을 받아 부득이하게 쟁점부동산을 양도한 것으로 인정되는 바, 청구인의 쟁점부동산 거래는 취득·양도경위와 이용실태등에 비추어 투기성이 있다고 보여지지 아니하므로 토지등의 거래계약신고를 하기전에 쟁점부동산거래계약을 체결하고 사후에 그 사실을 신고하였다는 것만으로 소득세법 시행령 제170조 제4항 제2호 마목에서 규정한 관계법령에 위반한 경우에 해당한다고 보아 취득 및 양도가액을 실지거래가액으로 하여 양도차익을 산정하여 이 건 과세한 처분은 재량을 일탈한 부당한 처분이라고 판단된다. 따라서 이 건 심판청구는 청구주장이 이유있으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.