이유
1. 사 실 청구인은 서울시 서대문구 OO동 OOOOOOO OOOO OOOO에 주소를 둔 사람으로서 같은 동 OOOOO 소재 대지 175평방미터 및 지상건물 73.75평방미터(이하 “종전주택”이라 한다)를 78.6.29 취득하여 89.4.19 동 지상건물을 멸실한 후 89.11.23 동소에 지하 1층·지상 2층 259.84평방미터(이하 “신축주택”이라 한다)를 신축하여 89.11.30 청구외 OOO에게 양도한데 대하여 처분청은 청구인이 신축주택에서 3년이상 거주하지 아니하였다 하여 양도소득세가 비과세되는 1세대1주택의 적용을 배제하고 양도소득세 7,268,300원 및 동방위세 1,585,810원을 91.1.16 결정고지하자 청구인은 이에 불복하여 91.3.14 심사청구를 거쳐 91.6.18 이 건 심판청구를 제기하였다. 2. 청구인 주장 청구인은 78.6.29 취득한 주택을 89.4.19 멸실(멸실신고: 89.11.10)하고 89.11.23 동소에 지하1층·지상2층 259.84평방미터의 주택을 신축하여 89.11.30 양도한 것으로서 청구인의 경우와 같이 기존의 주택을 멸실하고 신주택 신축하여 양도한 경우 소득세법 시행령 제15조 제1항의 규정에 의한 1세대1주택의 거주기간은 구주택 거주시점으로부터 기산하는 것이 타당하므로 이 건 양도소득세 부과 처분은 부당하다는 주장이다. 3. 국세청장 의견 청구인은 78.6.29 종전주택을 취득하여 거주하다가 89.4.19 동 주택을 멸실하고 89.11.23 동소에 지하 1층 지상 2층 259.84평방미터의 주택을 신축하여 거주하다 89.11.30 양도한 것으로서, 양도자산의 거주기간 기산시점은 당해부동산 취득일 이후 거주한 날로 부터 계산하여야 할 것인 바 이 건 양도자산인 신축주택의 취득일은 준공검사일인 89.11.23이고 양도일은 89.11.30이므로 거주기간이 3년이상이거나 보유기간이 5년이상이 되지 아니하므로 비과세되는 1세대1주택에 해당되지 아니한다는 의견이다. 4. 쟁 점 이 건 심판청구의 다툼은 청구인이 거주하던 종전주택을 철거하고 그 곳에 쟁점주택을 신축하여 그 주택에서 3년이상 거주하지 아니하고 양도한 경우 이를 양도소득세가 비과세되는 1세대1주택의 양도로 인정할 수 있는지의 여부를 가리는 데 있다 하겠다. 5. 심리 및 판단 이 건 쟁점주택 양도당시 시행된 관계법령을 보면, 소득세법 제5조 (비과세소득)는 「다음 각호의 소득에 대하여는 소득세를 부과하지 아니한다」고 규정하면서 그 제6호 자목에서 「대통령령이 정하는 1세대1주택(대통령령이 정하는 고급주택을 제외한다)과 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령이 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적이내의 토지의 양도로 인하여 발생하는 소득」을 규정하고 있고, 같은법시행령 제15조 (1세대1주택의 범위) 제1항에서 「법 제5조 제6호 자목에서 “1세대1주택”이라 함은 거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이하는 가족과 함께 구성하는 1세대가 국내에 1개의 주택을 소유하고 3년이상 거주하는 것으로 한다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 그 거주기간의 제한을 받지 아니한다」고 규정하면서 그 제1호에서 「단독주택을 신축하여 양도하는 경우」를 규정하고 있었으나 89.8.1 위 시행령 개정시 위 규정을 삭제함으로써 89.8. 1 이후에는 단독주택을 신축하여 양도하는 경우에도 그 주택에서 3년이상 거주한 경우에만 비과세대상이 되도록 개정하였음을 알 수 있고, 또한 90.12.31 자 신설된 소득세법 시행령 제15조 제11항은 “제1항의 규정에 의한 거주기간 또는 보유기간을 계산함에 있어서 거주하거나 보유하는 중에 소실·도괴·노후 등으로 인하여 멸실되어 재건축한 주택의 경우에는 그 멸시된 주택과 재건축한 주택에 대한 기간을 통산한다”라고 규정하고 있으나 위 시행령 부칙(대통령령 제13194호) 제3조(양도소득세에 관한 적용예)에서 「이 령중 양도소득세에 관한 개정 규정은 이 령 시행(91.1.1)후 최초로 양도하는 것부터 적용한다」라고 규정하고 있어 신축주택을 89.11.30 양도한 이 건의 경우에는 위 시행령 제15조 제11항의 규정을 적용할 수 없다고 할 것이다. 따라서 청구인이 3년이상 거주한 종전주택을 89.4.19 멸실하고 동년 89.11.23 쟁점주택을 신축하여 그 주택에서 3년이상 거주하지 않고 89.11.30 양도한 이 건의 경우는 양도소득세가 비과세되는 1세대1주택의 양도로 볼 수 없다고 판단된다(동지: 91중280 91.5.29. 91전973, 91.9.18). 6. 결 론 이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유없다고 인정되므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.