이유
1. 처분개요 청구외 OOOO OOO OOO OOO OOO OOOOO OOOO OO OOOO에서 OOOOOO유흥주점(이하 “쟁점유흥주점”이라 한다)을 2001.10.15. 개업하여 영위하는 것으로 사업자등록을 하였다. 처분청은 쟁점유흥주점을 2002.7.11. 직권폐업하면서 부가가치세 등을 OOO에게 경정고지하였다가 2004.1.19. OOOOOOO OOOO에서 실지사업자가 OOO으로 조사되자 이를 취소하고 OOO에게 고지하였으나, OOOO OOO OOOOO OOOOOOO OOOO OOOOOO OOOOOO OOO OOOOOOO OOOOOOO OOOOO OOO OOOOOO OO OO OOOO OOO OO OOOO OOOOOO OO OO OOOOOOO OOOOO OOOOO OOOOO OOOO OO,OOO,OOOO, OOOOO OOOO OO O,OOO,OOOO, OOOO O,OOO,OOOOO OOOOO OOOOO OOOOO OOOO O OO OOOOO O OOO,OOO,OOOO O O OOO O OO,OOO,OOOO, OOOOO OOOOOOO OOO,OOO,OOOO O OOOOOOO OOO,OOO,OOOOO OOOOOO, OOOO OOOOOO OOO OOO O OOOOOOOO OO OO OO OOO OOO OOOO OO OOOOOOO OO OOOOOOOO OOOOOOO OOOOO OOOOOO OOOO OO OOOO OOOOOOOOO OOOOO OO OOOOOOOOOOO OOOOO OOOOOOOO OOO OO O OOO OO OO OOO OO (O) OOOO OOOOOOO OOOOOO OOOOO OOOOO OOOO OO OOOO OOO OOO OOOOO OOOO OOO OOOO OOOOOOOOOOO OOO을 고발한 것에 대하여 대법원에서 실지사업자가 아니라고 판결한 것은 증거불충분 및 공소장 변경절차가 없어 기각된 것이므로 대법원의 판결만을 근거로 하여 청구인을 실지사업자로 보아 이 건 부가가치세 등 계 1,029,872천원을 부과한 처분은 취소되어야 한다. (2) 쟁점유흥주점과 관련된 특별소비세, 부가가치세 및 원천징수이행상황신고는 청구인이 모르는 세무대리인이 신고하고 일부 납부한 것이며, 잘못된 부가가치세 과세표준에 기초하였으므로 청구인에게 부과한 부가가치세 및 종합소득세는 특별소비세의 과세표준에 특별소비세 및 교육세를 감안하여 경정하여야 한다. (3) 청구인은 쟁점유흥주점의 실지사업자가 아닐 뿐 아니라 동 사 업과 관련하여서는 부가가치세 및 특별소비세가 신고·납부되었고, 당시 사업자등록증상 대표자인 OOO도 부동산을 소유하고 있었으므로 처분청이 조기에 세금을 부과하였다면 조세채권의 확보가 가능하였다. 따라서 실지사업자가 누구인지와 관련된 대법원의 판결이 확정될 때까지는 청구인을 조세포탈범으로 고발한 것을 취하하고 고발을 유예하여야 한다. 나. 처분청 의견 (1) 대법원이 검찰기소와는 달리 OOO을 쟁점유흥주점의 실지사업자가 아니라고 판결하였고, 법원판결문 및 검찰의 피의자 신문조서에 나타난 바와 같이 청구인이 쟁점유흥주점의 통장을 실제 관리하면서 직원 급여, 아가씨 선불금 및 월세 등의 대부분을 납부관리하였음이 확인되는 바, 청구인도 전말서에서 이를 확인하고 있다. 따라서 쟁점유흥주점의 전 주인인 OOO도 동 주점을 청구인에게 양도하였음을 확인하고 있는 점 등을 볼 때 청구인을 실지사업자로 보아 부가가치세 등을 부과한 처분은 정당하다. (2) 명의사업자 OOO이 한 쟁점유흥주점의 2001년 제2기 및 2002년 제1기 부가가치세 신고시 신용카드결제금액 중 봉사료 부분이 없는 것으로 보아 봉사료를 누락하다가 한꺼번에 사업소득세를 신고한 것으로 판단된다. 따라서 신고된 사업소득세가 전혀 납부되지 아니하였고, 봉사료 지급대장 등도 제출되지 아니하고 있어 봉사료의 원천징수 여부가 불충분하므로 신용카드 총결제금액을 매출로 보아 과세한 처분은 정당하다. (3) 청구인은 쟁점유흥주점이외에 국세결손액이 약 10억원에 이르고 있고, 통고처분을 이행할 자력이 없어 즉시 고발함이 타당하므로 고발을 취소하거나 유예할 수 없다. 3. 심리 및 판단 가. 쟁점 (1) 청구인을 쟁점유흥주점의 실지사업자로 보아 과세한 처분의 당부 (2) 매출액을 신용카드 총결제금액이 아닌 특별소비세 과세표준에 특별소비세 및 교육세를 합한 금액으로 하여 부가가치세 및 종합소득세를 경정하여야 하는지 여부 (3) 청구인을 조세범처벌법 위반으로 고발한 것을 취소하여야 하는지 여부 나. 관련법령 (1) 국세기본법(2005.1.5. 법률 제7329호로 개정되기 전의 것) 제14조 【실질과세】① 과세의 대상이 되는 소득ㆍ수익ㆍ재산ㆍ행위 또는 거래의 귀속이 명의일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있는 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용한다. ② 세법 중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득ㆍ수익ㆍ재산ㆍ행위 또는 거래의 명칭이나 형식에 불구하고 그 실질내용에 따라 적용한다. (2) 국세기본법(2005.1.5. 법률 제7329호로 개정되기 전의 것) 제16 조 【근거과세】① 납세의무자가 세법에 의하여 장부를 비치ㆍ기장하고 있는 때에는 당해 국세의 과세표준의 조사와 결정은 그 비치ㆍ기장한 장부와 이에 관계되는 증빙자료에 의하여야 한다. (3) 국세기본법(2005.1.5. 법률 제7329호로 개정되기 전의 것) 제55조 【불 복】① 이 법 또는 세법에 의한 처분으로서 위법 또는 부당한 처분을 받거나 필요한 처분을 받지 못함으로써 권리 또는 이익의 침해를 당한 자는 이 장의 규정에 의한 심사청구 또는 심판청구를 하여 그 처분의 취소 또는 변경이나 필요한 처분을 청구할 수 있다. ⑤ 다음 각호의 처분은 제1항의 처분에 포함되지 아니한다. 2. 조세범처벌절차법에 의한 통고처분 (4) 조세범처벌법(2006.12.30. 법률 제8138호로 개정되기 전의 것) 제6조 【고 발】이 법의 규정에 의한 범칙행위는 국세청장ㆍ지방국세청장ㆍ세무서장 또는 세무에 종사하는 공무원의 고발을 기다려 논한다. 다만, 제12조의 2 제2호 또는 제15조의 범칙행위에 대하여는 예외로 한다. (5) 조세범처벌법(2006.12.30. 법률 제8138호로 개정되기 전의 것) 제9조【근거과세】① 사기 기타 부정한 행위로서 조세를 포탈하거나 조세의 환급ㆍ공제를 받은 자는 다음 각호에 의하여 처벌한다. 다만, 주세포탈의 미수범은 처벌한다. 1. 특별소비세ㆍ주세 또는 교통세의 경우에는 3년이하의 징역 또는 포탈세액, 환급ㆍ공제받은 세액의 5배이하에 상당하는 벌금에 처 한다. 2. 인지세의 경우에는 증서ㆍ장부 1개마다 포탈세액의 5배이하에 상당하는 벌금 또는 과료에 처한다. 3. 제1호 및 제2호에 규정한 이외의 국세의 경우에는 3년이하의 징역 또는 포탈세액이나 환급ㆍ공제받은 세액의 3배이하에 상당하는 벌금에 처한다. ② 전항의 경우에 있어서 포탈하거나 포탈하고자 한 세액 또는 환급ㆍ공제를 받은 세액은 즉시 징수한다. (6) 조세범처벌절차법 제9조 【벌금 등의 통고】② 범칙자가 통고대로 이행할 자력이 없다고 인정되는 때에는 전항의 통고를 요하지 아니하고 즉시 고발하여야 한다. ③ 정상이 징역형에 처할 것으로 사료되는 때에도 또한 전항과 같다. 나. 쟁점 1에 대하여 본다. (1) 청구인은 OOO에게 쟁점유흥주점의 개업자금을 빌려주고 담보목적으로 동 주점의 수입금 관련통장을 관리하였을 뿐 실지사업자가 아닌 바, OOO이 동인의 OOOO OO(OOOOOOOOOOOOOOOO) 등을 통하여 이익금 297백만원을 분배받은 사실과 OOO의 아버지 OOO이 쟁점유흥주점의 사업자로 등록된 경위 등을 보거나 OO O이 쟁점유흥주점을 개업한 후 대형아파트 취득 등 재산형성을 하였는 바 , OOO의 취득자금을 조사하면 실지사업자임이 확인될 것임에도 처분청이 대법원의 판결만을 근거로 하여 청구인을 실지사업자로 본 것은 부당하다고 주장하고 있다. (2) 이에 대하여 처분청은 대법원의 확정판결 등 법원의 판결문 등을 볼 때, 청구인이 실지사업자라는 의견이므로 이에 대하여 본다. (가) OOOOOOO OOOO에서 1박상준*/을 쟁점유흥주점의 실지사업자로 보아 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 위반(조세)등으로 기소한 사건에 대한 상고심에서 대법원(OOOOOOOOO, OOOOOOOOOO)은 공소사실 중 조세포탈의 점에 관하여 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 OOO이 쟁점유흥주점의 실제 경영자라고 단정하기에 부족하며, OOO이 조세포탈의 범행을 OOO와 공모하였다거나 또는 이기우의 범행에 방조한 바도 없다고 다투고 있는 이 사건에 있어서 OOO에 대한 이 부분 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반(조세)죄의 단독범행의 공소사실에 관하여 공소장 변경없이 이를 같은 범죄의 공동범행으로 인정하여 처벌하는 것은 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있어 위법하다고 판시하였다 . (나) 위 상고심의 1심 재판인 OOOOOO OOOO OOO(OOOOOOOO, OOOOOOOOO)을 보면, 공소사실 중 피고인(OOO)은 폭력조직인 속칭 OOOOOOO의 행동대원으로서 OOOOOO 유흥주점(쟁점유흥주점)을 실질적으로 운영하는 자인 바, 속칭 ‘바지’로부터 명의를 빌려 사업자등록을 내고 카드가맹점을 개설한 다음 특별소비세 등을 바지사장에게 부과되게 하는 수법으로 세금을 포탈하였다는 부분은 무죄가 선고되었는데, 판결이유에는 OOO가 쟁점유흥주점의 실제 운영자로 보이는 점으로서 첫째, 2001.11월 OOO 명의로 우리은행 OO(O OOO OOOOOOOOOOOOOOOOO)을 발급받아 OOO에게 교부하였는 바, 판매대금의 대부분이 입금되는 위 통장을 OOO가 2002.7.11.까지 보관하면서 거의 매일 위 통장에서 현금을 인출하거나 다른 계좌로 이체하였음에도 자신의 통장에 수회에 걸쳐 거액을 입금시킨 경위 등에 대하여 납득할 수 있는 해명을 제대로 하지 못하고 있는 반면, OOO 의 통장에는 2001.12.22.~2002.6.3.까지 6회에 걸쳐 67백만원이 입금된 점, 둘째, OOO는 쟁점유흥주점의 운영과 관련하여 종업원 선불금 등으로 OOO에게 수시로 대여하였다고 하면서도 대여금, 동 주점의 양도관련 대여금, 주점운영수입 등에 관하여 OOO과 매달 정산하였다고만 막연히 주장할 뿐 구체적인 정산내역·방식 등에 대하여는 밝히지 못하고 있는 점, 셋째, OOO는 본인의 소개로 OOO이 2002.7월 OOO에게 쟁점유흥주점을 양도하였다고 주장하나 그 매매대금을 양OO으로부터 받고도 이를 박OO에게 전달하지 아니하였고, 박OO은 양OO을 한 번도 본 사실이 없다고 주장하고 있으나 그 경위에 대하여도 납득할 만한 해명을 못하고 있는 점, 넷째, 이OO로부터 OOOOOO유흥주점을 인수한 김OO는 쟁점유흥주점을 이OO가 운영한 것으로 알고 있고, 이OO이 이OO의 지시를 받아 그 대리인으로서 아가씨 관리 및 선불금 계약과 매출금 관리 등 전반적인 업소업무를 맡아 하였던 것으로 알고 있다고 진술하였고, 이OO도 처음에는 쟁점유흥주점의 사장이 박OO이라고 주장하다가 나중에는 실제 사장은 친삼촌인 이OO라고 진술하였으며, 쟁점유흥주점의 전 주인인 최OO도 이OO에게 양도하였다고 진술한 점, 다섯째, 쟁점유흥주점의 관리비도 처음 2~3개월 동안만 박OO 이 납부하고 그 이후에는 이OO가 납부한 점이 인정되는 점 등을 들고 있다. (다) 위 1심 판결에 대하여 검찰에서 항소하자 서울OOOO에서는 이를 기각(OOOOOOOOO, OOOOOOOOOO)하였는데 그 판결이유는 원심이 박OO이 쟁점유흥주점의 실질적인 경영자임을 전제로 하는 부분의 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄라고 판단한 것은 사실오인이나 심리미진의 위법이 없고, 원심이 박OO이 이OO와 공모하여 쟁점유흥주점의 영업과 관련된 조세포탈의 범행에 가담한 공동범행 또는 방조에 대하여 판단하지 아니한 것은 공소장변경절차가 없었으므로 정당하다는 것이다. (3) 처분청 담당공무원이 2005.5.25. 작성한 이OO의 전말서를 보면, 이OO는 박OO이 쟁점유흥주점의 실지운영자이고, 본인은 박OO이 쟁점유흥주점의 전신인 OO OOOOO을 인수할 때 도와 주었으며, 동 주점의 박OO 명의로 된 통장은 본인이 관리하였고, 쟁점유흥주점의 운영과 관련하여 박OO과 공동사업에 관한 약정이 없다고 확인하였다. (4) 처분청 담당공무원이 2005.4.12. 작성한 박OO의 전말서를 보면, 이OO라는 사람이 술집을 10년 정도하면서 친·인척 명의를 사용하여 더 이상 사업명의자가 없으니 시골에 계신 아버님 명의를 쓰면 안되겠느냐 하여 세금을 내 준다는 전제하에 쟁점유흥주점의 명의자를 아버지 박OO의 명의로 하였으며, 영업장 등의 관리비 등 비용은 이OO가 부담하였고, 쟁점유흥주점과 관련하여 이OO로부터 월급 또는 수수료 등 생계를 유지할 수 있는 돈을 받은 사실이 없다고 확인하였다. (5) 판단 청구인은 처분청이 법원의 판결문만을 근거로 하여 청구인을 쟁점유흥주점의 실지사업자로 보아 과세한 처분은 부당하다고 주장하고 있다. 그러나 당초 검찰에서 쟁점유흥주점의 실지사업자라고 판단하여 기소한 박OO의 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 위반(조세) 사건이 대법원에서 무죄로 확정되었는 바, OO지방법원 OO지원의 1심 판결문을 보면 청구인은 전 주인 최OO과 사이가 나빠서 박OO 명의로 쟁점유흥주점을 인수하였으나 인수후에는 박OO 운영하겠다고 하여 다시 박OO에게 양도하기로 하고 인수자금 등을 대여해 준 것으로 하고, 그 채권을 담보하기 위해 수입금 통장을 자신이 관리하였다고 주장하나 이O우가 박OO에게 자신의 탈세혐의를 전가하는 것으로 보인다고 설시되어 있다. 따라서 처분청의 조사과정에서 청구인과 박OO이 서로 상대방이 쟁점유흥주점의 실지사업자라고 진술하고 있는 이 건의 경우, 처분청이 청구인을 실지사업자로 보아 과세한 처분은 달리 잘못이 없다고 판단된다. 라. 쟁점 2에 대하여 본다. 청구인은 쟁점유흥주점의 부가가치세 신고시 과세표준이 잘못되었으므로 부가가치세 및 종합소득세는 청구인에게 부과한 특별소비세경정결의서상 과세표준에 특별소비세 및 교육세를 감안하여 과세표준과 세액을 경정하여야 한다고 주장하고 있다. 이에 대하여 처분청은 봉사료를 공급대가와 구분하여 지급한 사실이 세금계산서, 영수증 또는 신용카드매출전표 등에 의하여 구체적으로 확인되는 경우에는 과세표준에 포함하지 아니하는 것이나 쟁점유흥주점의 명의사업자 박OO이 한 2001년 제2기 및 2002년 제1기 부가가치세 신고시 신용카드결제금액 중 봉사료 부분이 없는 것으로 보아 봉사료를 누락하다가 한꺼번에 사업소득세를 신고한 것으로 판단되고, 박OO이 2002년 2월과 8월 2회에 걸쳐 사업소득세(봉사료)를 신고하였으나 전혀 납부되지 아니하였으며, 봉사료 지급대장 등 봉사료 지급에 대한 입증서류가 전혀 없어 봉사료의 원천징수 여부가 불충분하므로 신용카드 총결제금액을 공급대가로 보아 과세한 처분은 정당하다는 의견이다. 살피건대, 청구인이 부가가치세 신고된 과세표준이 잘못되었다고 주장하면서도 구체적으로 이를 적시하지 아니하고 있고, 기 신고된 원천징수이행상황신고서상 봉사료 지급에 대한 입증자료 등 부가가치세 과세표준이 잘못되었음을 확인할 수 있는 증빙도 제출하지 아니하고 있으므로 이 건 부가가치세 과세표준이 잘못되었다고 볼 수 없다. 따라서 이 건 부과된 특별소비세 등을 감안하여 부가가치세 및 종합소득세의 과세표준을 경정하여야 한다고 주장하는 청구인의 주장은 이유가 없다고 판단된다. 마. 쟁점 3에 대하여 본다. 청구인은 쟁점유흥주점의 실지사업자가 아닐 뿐 아니라 부가가치세 및 특별소비세가 신고·납부된 점 등을 들어 청구인을 조세범처벌법 위반으로 고발한 것을 취소하여야 한다고 주장하고 있다. 그러나 국세기본법 제55조 제1항이 이 법 또는 세법에 의한 처분으로서 위법 또는 부당한 처분을 받거나 필요한 처분을 받지 못함으로써 권리 또는 이익의 침해를 당한 자는 불복청구를 할 수 있다고 규정하고 있는 바, 조세범처벌법 위반으로 검찰청에 고발된 경우 검찰의 기소여부를 거쳐 위반여부의 최종판단은 법원에서 판단할 사항 으로 이는 국세기본법에서 규정하고 있는 불복청구 대상이 아니므로 부적법한 청구로 판단된다(OO OOOOOOOOO, OOOOOOOO.도 같은 뜻임). 4. 결 론 이 건 심판청구는 심리결과 청구인의 주장이 이유없거나 부적법하므로 국세기본법 제81조 , 제65조 제1항 제1호 및 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.