이유
1. 처분개요

청구인은 서울특별시 양천구 OO동 OOOOO 대지 517.4㎡ 및 OOOOO 대지 474.8㎡의 각 6분의 1지분(지분 합계면적 165.36㎡)을 90.7.14 취득하여, 90.7.19 위 같은곳 OOOOO 992.2㎡로 합병하고, 같은 날 다시 3필지(OOOOO, OO, OO)로 분할하면서 OOOOOO 대지 353.9㎡ 중 2분의 1지분 176.95㎡(이하 “쟁점토지”라 한다)를 공유물분할을 원인으로 청구인명의로 소유권이전등기하였으며, 90.8.9 청구외 OOO에게 양도한 후, 위 거래를 양도소득세의 과세대상이 된다고 보아 취득 및 양도당시의 매매계약서(검인계약서)에 기재된 가액에 의하여 양도차익을 계산하여 91.5.31 양도소득세 과세표준확정신고를 하였다.

처분청은 청구인이 건설업자로서 쟁점토지를 나대지 상태로 양도한 것은 부동산매매업에 해당하고, 쟁점토지소재지(사업장) 관할세무서로부터 추계조사결정방법으로 총수입금액에 소득표준율을 곱한 금액을 소득금액으로 통보받아 90년 귀속분 종합소득세 40,670,200원 및 동방위세 8,134,040원을 96.5.16 청구인에게 결정고지하였다.

청구인은 이에 불복하여 96.7.2 심사청구를 거쳐 96.10.18 심판청구를 제기하였다.

2. 청구주장 및 국세청장 의견

가. 청구주장

(1) 주택건설사업의 등록을 하지 아니한 자는 주택건설촉진법의 규정에 의하여 년간 20세대 미만의 주택을 신축하여야 하는데 청구인이 위 규정을 몰라 90년도 중 8세대의 주택을 건축한 상태에서 쟁점토지에 다시 16세대의 주택건축허가를 신청하자 위 법령에 의하여 검찰에 고발되었는바, 청구인은 위 법에 의하여 처벌받지 않기 위하여 부득이 쟁점토지를 나대지 상태로 양도할 수 밖에 없었고, 따라서 사업성이 없으므로 쟁점토지의 양도에 대하여 부동산매매업으로 보아 과세한 처분은 부당하다.

(2) 설령 쟁점토지의 양도가 부동산매매업에 해당한다 하더라도 청구인이 양도소득세 과세표준확정신고시에 이미 제출한 쟁점토지의 매매계약서 등에 의하여 취득가액과 양도가액이 확인되는 데도 불구하고 소득금액을 추계조사 결정한 것은 부당하니 확인된 실지거래가액으로 소득금액을 계산하여 과세하여야 한다.

나. 국세청장 의견

부동산매매사업에 해당되는지 여부는 그 실질내용에 따라 판단되여야 하므로 결국 그 매매가 수익을 목적으로 하고 있는지와 그 규모, 횟수, 양태 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있는 정도의 계속성과 반복성이 있는지 등을 고려하여 사회통념에 따라 가려져야 할 것인 바, 청구인은 87년～90년 기간중 4회에 걸쳐 30세대의 연립주택 등을 신축·판매하고, 나대지 2건을 판매하였으며, 주택건설촉진법 위반으로 불가피하게 쟁점토지를 양도하였다 해서 쟁점토지의 매매가 수익을 목적으로 한 사업성을 부인하기도 어렵고, 청구인이 영위한 주택신축판매업과 겸하여 영위하는 전체적인 사업의 일부로 보아야 하며, 쟁점 토지의 양도만을 별도로 구분하여 사업성이 없다고 할 수는 없는 것이므로 처분청이 쟁점토지의 양도를 부동산 매매업으로 본 처분에 잘못이 없다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

이 건 심판청구의 다툼은 첫째, 쟁점토지 양도를 부동산매매업으로 보아 종합소득세 등을 과세한 처분의 당부와,

둘째, 쟁점토지 거래와 관련하여 실지거래가액이 확인되지 아니한다 하여 추계조사 결정방법으로 소득금액을 결정한 처분의 당부를 가리는데 있다.

나. 부동산매매업에 해당하는지 여부

(1) 관련법령

쟁점토지 양도당시(90.8.9) 시행된

소득세법 제20조

(사업소득) 제1항 제8호에서 당해년도에 발생한 「금융·보험업·부동산업 및 용역업에서 발생하는 소득」은 사업소득임을 규정하고 있고,

같은법시행령 제36조

에서는 「법 제20조 제1항 제8호의 소득은 다음 각호의 사업에서 발생하는 소득으로 한다」고 규정하면서 그 제3호에서 “부동산매매업”을 열거하고 있다.

한편,

부가가치세법 제1조

및

같은법시행령 제2조

제1항 제5호와

같은법시행규칙 제1조

제1항에 의하면 부동산의 매매(건물신축판매 포함)를 사업목적으로 나타내어 부동산을 판매하거나 사업상의 목적으로 1과세기간 중에 1회이상 부동산을 취득하고 2회이상 판매하는 경우에는 재화를 공급하는 사업인 부동산매매업으로 본다고 규정하고 있다.

(2) 사실관계 및 판단

청구인의 부동산 취득 및 양도상황을 국세청의 전산(D·B)자료 등에 의하여 보면, 청구인은 81년 2월～96년 1월까지의 기간 중 연립주택을 7회, 단독주택 및 기타건물을 각 1회에 걸쳐서 각각 신축하여 양도하였고, 이 외에도 전, 대지, 임야 등 다수의 부동산을 계속적·반복적으로 취득하여 양도한 사실이 확인되므로 청구인의 위 부동산의 매매는 사업성이 있다고 인정된다.

살피건대, 청구인은 주택건설촉진법 위반으로 검찰에 고발되어 부득이 쟁점토지를 나대지 상태로 양도하였으므로 사업성이 없다는 등의 이유를 들어 쟁점토지의 양도가 부동산매매업에 해당하지 아니한다고 주장하고 있으나, 부동산의 매매로 인한 소득이 사업소득인지 아니면 단순한 양도소득인지의 구별기준은 그 매매행위가 부동산매매업을 영위한 것으로 볼 것인가의 여부에 있고, 그 구체적인 판단은 그 매매가 수익을 목적으로 하고, 그 규모와 횟수 등에 비추어 어느 정도의 계속성·반복성을 가지고 있다고 볼 것인지 등의 사정을 고려하여 사회통념에 비추어 결정하여야 할 것인 바(대법원 81누115, 1982.9.14외 다수 같은 뜻임), 위 사실관계와 같이 청구인의 쟁점토지 양도는 부동산매매업에 해당한다 하겠다.

설사 청구인이 관계법령의 위반으로 처벌을 면하기 위하여 부득이 나대지 상태로 양도한 것이 사실이라 하더라도 쟁점토지의 양도행위를 부동산매매업으로 볼 것인지 여부를 판단하는데 있어 위와 같은 사유가 영향을 미칠 수는 없는 것이며, 관계법령에 위반한 것이 청구인 자신의 귀책사유에 의한 것임에도 이를 이유로 삼아 쟁점토지의 양도가 부동산매매업에 해당하지 아니한다는 주장은 받아들일 수 없다.

다. 추계조사 결정방법으로 소득금액을 결정한 처분의 당부

(1) 관계법령

소득세법 제82조

(부동산매매업자에 대한 종합소득세액의 계산) 제1항에서 「부동산매매업을 영위하는 거주자(이하 “부동산매매업자”라 한다)로서 종합소득금액에 토지 또는 건물(이하 “토지등”이라 한다)의 매매로 인하여 발생하는 사업소득이외의 종합소득이 없는 자에 대한 종합소득세액의 계산에 있어서는 다음 각호의 세액중 많은 금액을 종합소득산출세액으로 한다.

1. 제70조의 규정에 의한 종합소득산출세액

2. 제92조 제2항의 규정에 의한 산출세액의 당해년도분 합계액」이라고 규정하고,

같은법시행령 제134조

제2항에서 「법 제82조에 규정하는 종합소득산출세액의 계산은 재무부령이 정하는 바에 의한다」라고 규정하면서,

같은법 시행규칙 제67조

에서 「영 제134조 제2항의 규정에 의한 종합소득산출세액의 계산은 다음 각호의 산식에 의한다」라고 하면서 그 제1호에 「토지 및 건물(이하 “토지등”이라 한다)의 매매로 인하여 발생한 소득이외의 종합소득이 없는 경우에는 다음(가) 및 (나)에 의하여 계산한 금액중 많은 금액을 그 종합소득산출세액으로 한다.

(가) (매매차익-기타 필요경비-소득공제액)×기본세율=종합소득산출세액

(나) (매매차익-양도소득공제-소득공제액)×법 제70조 제3항 각호의 규정에 의한 세율=종합소득산출세액」으로 규정하고 있으며,

같은법 제94조

제1항에서는 「부동산매매업자가 토지등 매매차익예정신고 또는 토지등 매매차익예정신고 자진납부를 하지 아니하였거나 그 신고한 매매차익이나 납부한 세액에 탈루 또는 오류가 있는 때에는 정부는 즉시 그 매매차익 또는 세액을 결정하거나 경정하고 대통령령이 정하는 바에 의하여 당해 부동산매매업자에게 통지하여야 한다」고 규정하고,

같은법시행령 제142조

제1항에서는 「법 제94조의 규정에 의한 토지등 매매차익과 세액의 결정은 다음 각호에 의한다」고 규정하고, 그 제1호에서 「부동산매매업자가 매매차익예정신고시 제출한 증빙서류 또는 비치·기장한 장부와 증빙서류에 의하여 제141조의 규정에 의한 토지등 매매차익을 계산할 수 있을 때에는 그에 의하여 조사·결정한다」고 규정하고 있으며, 그 제2호에서는 「제169조 제1항 각호에 해당하는 경우에는 토지등 매매차익은 제141조의 규정에 불구하고 매매가액에 소득표준율을 곱하여 계산한 금액으로 한다」고 규정하고 있으며, 같은조 제2항에서는 「제1항 제2호에서 매도한 토지등의 실지거래가액을 확인할 수 있는 경우에는 실지거래가액을 매매가액으로 하고, 실지거래가액을 확인할 수 없는 경우에는 제115조에 규정한 기준시가를 매매가액으로 한다」고 규정하고 있고,

같은법 제114조의 2

에서는 사업자의 총수입금액의 조사결정은 제117조 내지 제120조(과세표준확정신고결정, 실지조사결정, 서면조사결정, 추계조사결정)를 준용하도록 규정하고 있고,

같은법 제118조

제2항에서는 「정부는 과세표준확정신고를 하지 아니하였거나 제출된 그 신고서류의 내용이 명백히 부당하다고 인정되는 경우에도 제1항의 비치·기장된 장부와 증빙서류를 근거로 하여 소득금액을 계산할 수 있을 때에는 그 비치·기장된 장부에 의하여 당해년도의 과세표준과 세액을 조사결정하여야 한다」고 규정하고 있으며,

같은법 제120조

제1항에서는 「정부는 대통령령이 정하는 명백한 객관적 사유로 인하여 제117조 내지 제119조의 규정에 의하여 결정을 할 수 없는 때에 한하여 과세표준과 세액을 업종별 소득표준율에 의하여 조사결정한다」고 규정하고 있고,

같은법시행령 제169조

제1항에서는 「법 제120조 제1항에서 “대통령령이 정하는 명백한 객관적 사유”라 함은 다음 각호에 게기하는 것을 말한다.

1. 과세표준을 계산함에 있어서 필요한 장부와 증빙서류가 없거나 중요한 부분이 미비 또는 허위인 때, 다만 제164조 제4항 제166조 제1항 제2호의 경우를 제외한다.

2.～3. (생략)」라고 규정하고 있다.

살피건대,

위의 관련법령등을 종합하여 보면 부동산매매업자의 종합소득산출세액은 “매매차익”의 결정이 선행되어야 하고, 매매차익은 신고여부에 불구하고 비치·기장한 장부와 증빙서류에 의하여 계산할 수 있을 때에는 그에 의하여 결정하여야 하며, 비치·기장한 장부 및 증빙서류가 없거나 중요한 부분이 미비 또는 허위인 때에는 매매가액에 소득표준율을 곱하여 계산한 금액을 매매차익으로 하고, 이 경우 매도한 토지등의 실지거래가액을 확인할 수 없는 경우에는 매도당시의 기준시가를 매매가액으로 하도록 하고 있음을 알 수 있다.

(2) 사실관계 및 판단

처분청의 이 건 과세자료 등에 의하면 쟁점토지의 양도에 따른 검인계약서 상의 매매(양도)가액 165,600,000원에 소득표준율 34.4%를 곱하여 추계조사 결정방법으로 매매차익을 결정하였고, 쟁점토지의 취득에 따른 검인계약서(청구인이 91.5.31 양도소득세 과세표준확정신고당시 처분청에 제출한 것임)에 의하면 취득가액이 147,000,000원(총 885,000,000원중 청구인 지분 1/6)임이 확인되고 있는 바,

매매당사자들이 작성하여 시장·군수등의 검인을 받은 검인계약서는 특별한 사정이 없는 한 당사자 사이의 매매계약내용대로 작성되었다고 추정하여야 한다는 대법원판례(91누5983, 91.9.10)는 별론으로 하더라도, 처분청에서는 쟁점토지의 취득·양도에 따른 검인계약서중 금융자료확인 등 특별한 이유도 없이 취득계약서는 이를 인정하지 아니하면서 양도계약서만을 사실거래내용과 부합되는 것으로 하여 양도계약서에 기재된 매매대금을 실지거래가액으로 보아 이 금액에 해당 소득표준율을 적용 매매차익을 산출하여 과세한 것은 과세형평에 위배되고 행정편의에 치우친 부당한 처사라고 여겨지므로 검인양도계약서를 인정하려면 같은 조건인 검인취득계약서 또한 인정하여야 할 것이고, 만약 처분청에서 이들 검인계약서 내용이 신빙성이 없다고 판단한다면 취득·양도시의 실지거래가액을 달리 조사하여 매매차익을 산정하고, 실지양도가액이 확인되지 아니할 경우에는 전시한

소득세법시행령 제142조

제2항 후단에서 규정한대로 쟁점토지의 양도당시 기준시가를 총수입금액으로 하여 추계조사 결정방법으로 매매차익을 계산 과세하는 것이 합리적인 과세방법이라고 판단된다(국심 95경1406, 95.9.21 같은 뜻임).

라. 따라서 이건 심판청구는 청구주장과는 관계없이 처분청의 과세처분이 부당하다고 인정되므로

국세기본법 제81조

및 제65조 제1항 제2호, 제3호의 규정에 의거 주문과 같이 결정한다.