이유
1. 원처분 개요

청구인이 서울 노원구 OO동 OOOOOO 소재 대지 76㎡(이하 “쟁점토지”라 한다) 지상에 지상1층 및 2층은 주택으로 하고 지층은 점포로 하는 건물 123.07㎡(이하 “쟁점건물”이라 한다)를 신축하여 92.3.13 소유권보존등기와 동시에 청구외 OOO등 2인에게 양도하였다.

처분청에서는 쟁점토지 및 쟁점건물(이하 “쟁점부동산”이라 한다)의 양도를 주택신축판매사업에 따른 건설업으로 보지 아니하고 93.1.16 92년도 귀속 양도소득세 10,915,900원을 부과하였다.

청구인은 이에 불복하여 93.3.16 심사청구를 거쳐 93.4.30 이 건 심판청구를 제기하였다.

2. 청구주장 및 국세청장 의견

가. 청구주장

청구인은 쟁점토지상에 다가구주택인 쟁점건물을 신축하여 92.1.3 준공하고 92.3.13 소유권보존등기와 함께 같은날 청구외 OOO등 2인에게 양도하였는 바, 쟁점건물의 준공 및 소유권보존등기당시와 양도당시의 용도별 면적을 보면 1층 및 2층의 주택면적이 79.46㎡이며, 지층의 점포면적이 43.61㎡로 쟁 점건물의 전체면적중 주택이외의 면적보다 주택이 차지하는 면적이 더 큰 것으로서 쟁점부동산의 매도는 주택을 신축판매한 것에 해당되므로 이에 대하여는 양도소득세를 과세할 것이 아니라 건설업으로 종합소득세를 과세하여야 한다는 주장이다.

나. 국세청장 의견

쟁점건물의 건축물관리대장에 의한 건축물현황을 보면 92.3.19 현재 주택의 면적이 38.98㎡, 점포의 면적이 84.09㎡로서 주택의 면적이 다른 목적의 건물면적보다 작은 것이므로 쟁점부동산을 주택으로 볼 수 없다고 할 것이며,

또한 청구인인 소득세법기본통칙 2-4-6-20에서 규정하는 바와 같이 사업자로서 주택을 신축판매한 자에 해당되지 아니하므로 쟁점부동산의 양도에 대하여 양도소득세를 부과한 처분은 정당하다는 의견이다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

이 건의 다툼은 쟁점부동산의 양도에 대하여 주택신축판매사업에 의한 건설업으로 볼 수 있는지 여부에 있다.

나. 심리 및 판단

(1)

소득세법 제20조

제1항 제5호에 의하면 건설업에서 발생하는 소득은 사업소득으로 규정하고 있으며,

같은법시행령 제33조

제2항에서는 “주택을 신축하여 판매하는 사업은 건설업으로 본다.(이하 생략)”고 규정하고 같은조 제3항에서는 “제2항의 경우에 주택의 일부에 상가·점포 등 다른목적의 건물이 설치되어 있거나 동일 지번상에 주택과 다른목적의 건물이 설치되어 있는 경우에 주택의 면적이 다른 목적의 건물의 면적과 같거나 그보다 큰 경우에는 그 전체를 주택으로 보고, 그보다 작은 경우에는 그 전체를 주택으로 보지 아니한다”고 규정하고 있다.

(2) 쟁점건물에 대한 청구인의 소유권보존등기 및 양도당시인 92.3.13 현재 그 용도별 면적을 보면 1층의 주택면적이 40.48㎡, 2층의 주택면적이 38.98㎡, 지층의 점포면적이 43.61㎡로 주택면적(79.46㎡)이 점포면적(43.61㎡)보다 크다는 것이 쟁점건물의 등기부등본 및 건축물관리대장에 의거 확인되고 있으므로 쟁점부동산은

소득세법시행령 제33조

제2항 및 제3항에서 규정하는 주택에 해당됨을 알 수 있다.

(3) 앞에서 살펴본 바와 같이

소득세법시행령 제33조

제2항에서는 “주택을 신축하여 판매하는 사업은 건설업으로 본다”고 규정하고 있으며

소득세법기본통칙 2-4-6-20에서는 “영 제33조 제2항의 규정에 의한 사업자로서 건설업으로 보는 주택을 신축하여 판매하는 사업의 범위는 다음과 같다”고 규정하고 그 제1호에서는 “1동의 주택을 신축하여 판매하여도 건설업으로 본다”고 규정하고 있으며, 또한 주택신축판매사업의 범위에 관한 국세청의 질의·회신(소득 1264-1811, 83.6.1외 다수)에서는 주택을 소유한 자가 1동의 주택을 신축하여 판매하는 경우에도 건설업으로 보도록 해석하고 있다.

이 건의 경우 청구인은 기존주택을 보유하고 있으면서 주택을 신축한 점, 또 그 신축주택의 구조가 다가구주택이면서 소유권보존등기한 당일(92.3.13)에 판매한 점을 볼 때, 청구인의 쟁점건물에 대한 신축등기는 주거용이 아닌 제3자에게 판매할 것을 전제로 신축한 판매용임을 확인할 수 있는 바, 이는 부가가치세법상 사업자등록여부에 불구하고 사업성을 표방한 행위에 해당된다고 인정된다.(국심 90서248, 90.5.17 같은뜻)

따라서 이 건 주택신축판매에 대하여는 소득세법상 건설업인 주택신축 판매사업으로서 종합소득세의 과세 및 국민주택이외의 건물에 대한 부가가치세의 과세는 별론으로 하고

동 소득에 대하여 양도소득세를 과세한 당초처분에는 소득세법 및 소득세법기본통칙에서 정하고 있는 소득분류의 잘못이 있어 취소를 면키 어렵다고 할 것이다.

이 건 심판청구는 청구주장이 이유있으므로

국세기본법 제81조

및 제65조 제1항 제3호의 규정에 의거 주문과 같이 결정한다.