이유
1. 사실 및 처분개요

청구인은 1979.11.7. 및 1985.11.15. 취득한 OO특별시 OO동 OOOOOO 외 2필지 대지 72㎡ (이하 “쟁점토지”라 한다)와 동 지상의 건물 (등기면적 33.06㎡, ‘현황측량성과도’상의 면적 72㎡, 이하 “쟁점건물”이라 하고, “쟁점토지”와 “쟁점건물”을 “쟁점부동산”이라 한다)를 1993.12.14. 청구외 OOO에게 양도하였다.

처분청은 청구인이 양도한 쟁점건물이 공부상 근린생활시설로 등재되어 있을 뿐만 아니라 그 양도당시 청구인 소유의 또 다른 주택 (충청남도 천안군 OO면 OO리 O OOOO 임야상의 건물 53.12㎡로서, 이하 “쟁점외 건물”이라 한다)이 있어 청구인은 2주택의 소유자에 해당하여 쟁점부동산의 양도소득에 대하여 양도소득세 비과세할 수 없다고 보아 1995.12.16. 청구인에게 쟁점부동산의 양도소득에 대한 양도소득세 32,003,880원을 결정고지하였다.

청구인은 위 처분에 불복하여 1996.2.1 심판청구를 거쳐 1996.5.6. 이 건 심판청구를 하였다.

2. 청구주장 및 국세청장 의견

가. 청구인 주장

(1) 주위적 청구

청구인의 양도한 쟁점건물의 공부상 용도는 근린생활시설로 되어 있고 그 일부를 상가로 사용하고는 있으나, 상가부분을 제외한 나머지 부분의 경우 사실상 주거용으로 사용하여 왔고, 주거용 면적이 쟁점건물의 2분의1 이상을 차지하여 있으므로 쟁점건물은 소득세법상 그 전체가 주택에 해당하고, 또한 충청남도 천안시 OO면 O OOOO 임야상에 존재하는 ‘쟁점외 건물’의 경우 등기부등본이나 건축물관리대장에는 등재되어 있지 아니하고, 재산세과세대장에만 등재되어 있는 건물로서 주거용으로 공할시설 등이 전혀 없는 사실상의 폐가로서 주택에 해당하지 아니하므로 청구인이 양도한 쟁점부동산은 1세대1주택 및 부수토지의 양도로서 양도소득세 비과세대상에 해당한다.

(2) 예비적 청구

설사 쟁점외 건물을 주택으로 인정하여 청구인이 쟁점부동산의 양도당시 2주택을 보유한 것으로 보아 쟁점부동산의 양도소득에 대하여 비과세할 수 없는 경우에도 쟁점건물중 주택부분에 해당하는 면적에 대하여는 국민주택규모 이하의 주택에 적용하는 양도소득세율 30%를 적용하여야 한다.

나. 국세청장 의견

청구인이 양도한 쟁점건물의 공부상 용도는 근린생활시설로 등재되어 있고, 그 소재지에서 청구외 OOO 등이 OO갈비 및 생닭집을 운영하고 있는 사실과 쟁점건물의 규모 등으로 보아 청구인이 주장하고 있는 주거부분은 영업용 건물을 운영하기 위한 부수건물에 속하는 것으로서 사실상 주택으로 보기 어렵다 하겠다.

따라서, 이 건의 경우 청구인이 쟁점건물 이외에 다른 주택을 보유하고 있는지 여부 및 쟁점건물중 주거면적이 국민주택규모 이하인지 여부과 관련없이 쟁점부동산의 양도소득에 대하여 양도소득세 부과한 처분청의 당초 처분은 정당한 것으로 보인다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

이 건 심판청구의 쟁점은, (1) 쟁점건물 및 그 부수토지의 양도가 양도소득세 비과세대상의 1세대1주택과 그 부수토지의 양도에 해당하는지 여부와 (2) 쟁점부동산의 양도를 1세대2주택의 양도로 보는 경우 쟁점건물 중 주거면적부분에 대하여 30%의 양도소득세율을 적용할 수 있는지 여부를 가리는데 있다.

나. 관련법령

(1) 주위적 청구부분에 대한 관련법령

소득세법 제5조

(비과세 소득) 제6호(자)목에 의하면, “대통령령이 정하는 1세대1주택과 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령이 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적이내의 토지의 양도로 인하여 발생하는 양도소득에 대하여는 소득세를 부과하지 아니한다”라고 규정하고 있고,

같은법 시행령 제15조

(1세대1주택의 범위) 제1항을 보면, “법 제5조 제6호(자)에서 「1세대1주택」이라 함은 거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이하는 가족과 함께 구성하는 1세대가 국내에 1개의 주택을 소유하고 3년이상 거주하는 것으로 한다.(단서생략)”라고 규정하고 있으며, 그 제3항에서는 “주택의 일부에 점포등 다른 목적의 건물이 설치되어 있거나 동일지번상에 주택과 다른 목적의 건물이 설치되어 있는 경우에는 그 전부를 주택으로 본다. 다만, 주택의 면적이 주택 이외의 면적보다 작거나 같을 때에는 주택부분 이외의 건물은 주택으로 보지 아니한다”고 규정하고 있다.

(2) 예비적 청구부분에 대한 관련법령

소득세법 제70조

(세율) 제3항의 규정에 의하면, “거주자의 양도소득에 대한 소득세는 당해년도의 양도소득 과세표준에 다음 각호의 세율을 적용하여 계산한 금액을 그 세액으로 한다”고 하면서, 그 제2호에 “주택건설촉진법의 규정에 의한 국민주택규모이하의 주택으로서 보유기간이 2년이상의 주택과 이에 부수되는 토지로서 건물연면적의 2배이내의 토지의 경우 100분의 30”으로 규정하고 있다.

다. 사실관계 및 심리판단

(1) 주위적 청구부분에 대하여

(가) 청구인이 양도한 ‘쟁점건물’에 사실상 주택인지에 대하여

① 쟁점건물에 대한 등기부등본 및 건축물관리대장을 보면, 그 양도당시 당해건물의 용도는 ‘근린생활시설’ (공부상 주택을 성북구청장이 1985.3.26. 직권으로 근린생활시설로 용도변경함)이나, 쟁점부동산의 소재지에 현지출장하여 살펴본 바에 의하면, 쟁점건물의 일부(동쪽)는 임차인 청구외 OOO가 음식점 (“OO갈비”, 1988.12.24. 개업)으로 사용하고 있고, 그 반대편(서쪽)에서 쟁점부동산의 매수인인 청구외 OOO이 생닭집 (“OO상회”, 1993.8.30. 개업)을 운영하면서 그 안쪽에 각종 살림을 비치한 부엌 1칸, 방 2칸, 기타 목욕탕 겸 화장실 등 4칸의 공간을 설치하여 그의 妻 및 子 2인과 함께 이 건 조사일 현재 실제로 거주하고 있는 사실을 확인할 수 있었으며, 동 부동산 소재지의 주민등록사항을 보면 1983.7.5 ～ 1991.4.10. 기간중에는 청구인의 세대가 주민등록을 두고 있었고, 1991.2.14 ～ 현재까지는 청구외 OOO의 세대가 연이어 주민등록을 두고 있는 점을 볼 때, 쟁점건물중 일부는 쟁점토지의 양도일 이전부터 현재까지 계속 사실상 주거용으로 사용하였던 것으로 추정되고, 또한 주거에 공한 면적의 경우 그곳에 배치된 살림도구 등으로 볼 때 상가에 부수하여 사용하는 것으로 보이지 아니하고 주거에만 공하는 것으로 보인다.

② 한편, 쟁점건물의 공부상 면적은 33.06㎡로 등재되어 있으나, 현지출장하여 확인한 바에 의하면 위 공부면적 이외에 상당한 정도의 무허가건물이 있는 것으로 보였을 뿐 아니라 쟁점부동산에 대한 1996.10.18.자 OOOO공사 OO지사 성북구 출장소의 ‘현황측량성과도’ 및 1996.10.30.자 OOOO설계공사의 ‘현황측량성과도’에 나타난 도면 및 그 기재내용에 의하면, 청구인이 양도한 쟁점건물의 실제면적은 그 부수토지의 면적과 동일한 72㎡로 나타나고 있고, 또한 당해건물중 주거용 면적과 상가면적이 각각 37㎡ 및 35㎡로 측량된 점으로 볼 때 쟁점건물은 주거용 면적이 주거용 이외의 면적보다 더 크다고 판단된다.

③ 그렇다면, 이 건 쟁점건물의 경우 그 공부상의 용도는 근린생활시설로 되어 있으나 현지출장하여 확인한 사실 및 쟁점부동산에의 주민등록상황, 쟁점건물에 대한 ‘현황측량성과도’의 도면 및 기재내용 등으로 볼 때, 쟁점건물중 일부는 주거용 건물인 사실상 주택으로 보이고, 그 주택의 면적이 주택 이외의 면적보다 더 크다 하겠으므로 쟁점건물은

소득세법시행령 제15조

제3항의 규정에 의하여 그 전체를 주택으로 봄이 타당하다 하겠다.

(나) ‘쟁점외 건물’을 소득세법상의 주택으로 볼 수 있는지 대하여

① “쟁점외 건물”은 등기부등본이나 건축물관리대장에는 등재되어 있지 아니하고 그 소재지(충청남도 천안군 OO면 OO리 O OOOO) 관할 OO면의 재산세과세대장에만 등재되어 있는 건물로서, OO면장이 청구인의 사실확인요청에 의하여 회신한 공문 (OO 13207-1826, 1996.8.27. 및 OO 13410-2065, 1996.9.23)에 의하면, 「공부상 용도 : 주택, 면적 : 53.12㎡, 건물의 최초소유자 : 청구외 OOO, 건축년도 : 1977년, 재산세 최초 과세년도 : 1980년」으로 기재되어 있고, 1985.1.1.～1993.12.31. 기간중 ‘쟁점외 건물’에 주민등록을 둔 사람은 없다고 기재되어 있다.

② 청구인은 ‘쟁점외 건물’이 소재한 임야 (충청남도 천안군 OO면 OO리 O OOOO 등 3필지 임야 246,150㎡)를 청구외 (주)OO은행이 유입물건으로서 보유하는 상태에서 1983.2.8.자 OO공사의 경매를 통하여 취득하였고, 청구인과 청구외 OO공사간에 체결한 위 임야의 매매계약서를 보면, ‘쟁점외 건물’이 매매물건으로 포함되어 있지 않은 것으로 확인되고 있다.

③ 한편, ‘쟁점외 건물’의 소재지에 현지출장하여 확인한 바에 의하면, ‘쟁점외 건물’은 외견상 주택과 같은 형태를 가지고 있으나 산 중턱에 위치하여 있으면서 당해건물에의 접근로가 없고, 또한 사람이 거주할 수 있는 기본적 시설, 즉 식수원·전기 등 조명시설·화장실 등이 없으며, 당해건물 주위를 잡목이 포위하여 자라고 있는 점 등으로 볼 때, 실제로 사람이 거주하지 아니한 것으로 보일 뿐아니라 그 외관상의 형태에 불구하고 사람이 상시 거주할 수 있는 주거용건물로 보기도 부적당한 것으로 보이므로 ‘쟁점외 건물’은 일시적으로 이용할 수는 있으나 사람이 장기간 생활할 수 있는 주거용 건물인 주택으로 인정되지 아니한다 하겠다.

(다) 위 사실들과 관련법령에 의할 때, 청구인이 양도한 쟁점건물은 그 공부상의 용도에 불구하고 사실상의 주택으로 인정되는 반면, 그 양도당시 청구인이 보유한 “쟁점외 건물”은 주택으로 인정되지 아니하므로, 쟁점건물 및 그 부수토지의 양도소득에 대하여

소득세법 제5조

제6호 (자)목 및

동법시행령 제15조

제1항, 제3항의 규정에 의하여 양도소득세 비과세함이 타당하다고 판단된다.

(2) 예비적 청구부분에 대하여

주위적 청구의 인용으로 심리의 실익이 없으므로 심리생략함.

4. 결론

이 건 심판청구의 청구주장은 이유가 있다고 인정되므로

국세기본법 제81조

및 제65조 제1항 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.