이유
1. 사 실

청구인은 서울시 관악구 OO동 OOOO O 소재 대지 169㎡ 및 동지상 단독주택을 1988.4.18 취득하여 거주하다가 이를 멸실하고 90.10.19 동지상에 다가구용 단독주택(이하 “다가구주택”이라 한다) 245.63㎡ (지하1층, 2층 각 81.81㎡, 총 6가구)를 재건축하여 2층에서 거주하면서 지하 및 1층부분은 임대에 공하다가 93.4.5 청구외 OOO에게 토지와 함께 양도하였다.

처분청은 다가구주택의 양도에 대하여 청구인이 거주에 공하였던 2층 및 부수토지 해당분은 구주택의 거주기간과 통산하여 3년이상 거주한 1세대 1주택으로 보아 비과세하고, 임대에 공한 지하 및 1층 163.62㎡와 동 부수토지 112.67㎡에 대해서는 국민주택규모 이하 주택의 양도에 해당한다 하여 30%의 세율을 적용하여 93.12.18 청구인에게 93년 귀속분 양도소득세 13,106,610원을 결정고지 하였다.

청구인은 이에 불복하여 94.2.15 심사청구를 거쳐 94.4.26 심판청구를 제기하였다.

2. 청구주장 및 국세청장 의견

가. 청구주장

청구인은 다수가 거주하도록 설계된 다가구주택을 건축하여 양도한 것은 건설업에 해당하므로 이 건 양도는 사업소득으로 과세되어야 하고, 양도소득으로 보아 과세한다 하더라도 다가구주택은 주택건설촉진법상 단독주택에 해당하므로 일부를 임대하였다 하더라도 전체를 하나의 주택으로 보아 3년 이상 거주하였다면 1세대 1주택으로서 비과세되어야 한다는 주장이다.

나. 국세청장 의견

주택을 신축·판매한 경우 이를 건설업으로 보기 위해서는 사업을 목적으로 하여야 하나 청구인은 다가구주택에서 거주하면서 일부를 임대하다가 판매하였으므로 사업을 목적으로 주택을 신축·양도한 것으로는 볼 수 없고, 타인에게 임대를 목적으로 보유하는 것은 주택으로 볼 수 없을 뿐 아니라 다가구주택을 취득·보유한 기간도 2년 6개월에 불과하므로 임대에 공한 부분에 대해서까지 1세대 1주택으로 보아 비과세할 수 없다는 의견이다.

3. 심리 및 판단

가. 이 건 심판청구의 다툼은

1) 다가구주택의 양도로 인하여 발생한 소득을 사업소득으로 볼 것인지 양도소득으로 볼 것인지 여부

2) 양도소득으로 보는 경우 임대에 공한 부분에 대해서도 1세대 1주택으로 보아 비과세하여야 할 것인지 여부를 가리는데 있다.

나. “쟁점1”에 대하여

1) 관련법령

소득세법 제20조

제1항 제5호에서는 건설업에서 발생하는 소득은 사업소득으로 보도록 하면서

동법시행령 제33조

제2항에서 주택을 신축하여 판매하는 사업은 건설업으로 보도록 규정하고 있고

동법 제23조

제1항 제1호에서 토지 또는 건물의 양도로 인하여 발생하는 소득은 양도소득으로 보도록 하고 있다.

2) 전시법령에 의거 주택의 신축·양도를 건설업으로 보기 위해서는 사업성의 존재여부가 그 기준이 된다할 것인바, 사업성여부는 주택의 신축동기나 구조, 판매형태 및 판매전후의 종합적인 상황 등을 고려하여 판단하여야 할 것이다.

3) 이 건 사실관계를 보면

청구인이 다가구주택을 신축하기 전에 동지상의 단독주택에서 2년 2개월간 거주한 사실이 있고 다가구주택을 신축한 후에는 2층에서 2년 6개월간 거주하였음이 청구인의 주민등록초본 및 다가구주택의 건축물관리대장 등에 의하여 확인되며, 이건 다가구주택에서 거주할 당시에는 다른 주택을 소유한 사실이 없는 점과 청구인이 신축하여 양도한 다가구주택은 실제 다수의 가구가 독립적으로 주거생활을 영위할 수 있도록 설계되어 있지만 각가구별로 구분하여 양도되지 아니하고 전체로서 양도된 점 등을 종합하여 보면 청구인이 이건 다가구주택을 신축·양도한데 대하여 사업성을 인정하기는 어렵다 하겠으므로 양도소득으로서 과세한 당초처분은 타당하다고 판단된다.

다. “쟁점2”에 대하여

1) 관련법령

소득세법 제5조

제6호 자목 및

동법시행령 제15조

제1항의 규정에 의하면 거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이 하는 가족과 함께 구성하는 1세대가 국내에 1개의 주택을 소유하고 3년 이상 거주하는 경우 동주택 및 부수토지의 양도로 인하여 발생하는 소득에 대해서는 양도소득세를 비과세하며

동법시행령 제15조

제3항에서는 주택의 일부에 점포 등 다른 목적의 건물이 설치되어 있거나 동일지번상에 주택과 다른 목적의 건물이 설치되어 있는 경우에는 그 전부를 주택으로 보되, 주택의 면적이 주택이외의 면적보다 작거나 같을 경우에는 주택이외의 건물은 주택으로 보지 아니하도록 규정하고 있다.

2) 임대에 공한 부분에 대해서도 1세대 1주택으로 비과세할 수 있는지 여부

가) 청구인이 양도한 다가구주택은 여러 가구가 함께 주거생활을 영위하도록 건축된 건물로서 청구인은 동주택을 신축할 때부터 청구인이 거주할 부분과 임대에 공하여 타인이 사용할 부분으로 나누어 건축을 한 후 동건물이 준공된 후에 당초계획에 따라 청구인의 거주에 공하는 부분을 제외한 나머지를 임대에 공한 것으로 보인다.

나) 전시

소득세법 시행령 제15조

제3항의 취지는 한동의 건물에 소유자가 주거용으로 공하는 부분과 그렇지 않은 부분이 있는 경우 소유자가 주거용에 공하는 부분이 크면 그 전부를 주택으로 보아 1세대 1주택으로 비과세하지만 비주거용부분의 면적이 주거용부분의 면적보다 크거나 같은 경우에는 그 부분에 한해서는 1세대 1주택의 비과세 혜택을 줄 수 없다고 하여야 할 것이고, 여기서 주택이라고 하는 것은 양도자와 그 가족이 주거용으로 사용하는 공간을 의미한다고 보아야 하며 사람의 주거에 공하는 공간이라도 타인에게 임대하는 것을 목적으로 하는 것은 “다른 목적의 건물” 이라고 하여야 할 것이다. (대법원 89.2.28, 88누1004 등 다수 같은 뜻임)

다) 이건의 경우 청구인이 종전주택에서 거주하다가 동주택을 멸실하고 다가구주택을 신축하여 동주택의 2층 81.81㎡에서 2년 6개월간 거주하다가 이를 양도한 바 있고, 청구인이 실제 거주한 부분의 면적(81.81㎡) 보다 임대에 공한 부분의 면적(163.62㎡)이 더 크므로 임대에 공한 부분에 대하여 비과세 배제한 당초처분에 달리 잘못이 없다 하겠다.

라. 따라서 이 건 심판청구는 청구주장이 이유없으므로

국세기본법 제81조

및 제65조 제1항 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.