이유
1. 원처분 개요

청구인은 88.2.12 청구외 (주)OOOOO로부터 OO구 OO동 OOOO 소재 OOOOO OO OOOO 183.515㎡를 32,700,000원에 분양받아 88.11.12 청구외 OOO에게 100,000,000원에 양도하였다.

처분청은 청구인이 분양받은 상가를 미등기전매한 것으로 보아 취득일과 양도일을 공히 88.11.12로 하고 실지거래가액으로 양도차익을 결정하여 94.3.16 청구인에게 ’88귀속 양도소득세 60,570,000 원과 동방위세 12,114,000원을 고지하였다.

청구인은 이에 불복하여 94.5.11 심사청구를 거쳐 94.7.20 심판청구를 제기하였다.

2. 청구주장 및 국세청장 의견

가. 청구주장

(1) 처분청은 쟁점상가의 양도를 미등기전매에 해당하는 것으로 보고 75%세율을 적용하였으나 청구인이 OOO에게 전매할 당시 쟁점상가는 준공되지 아니하여 등기할 수 없었으므로 부동산을 취득할 수 있는 권리의 양도로 보아 50% 세율을 적용해야 하고,

(2) 쟁점상가의 당시 분양시가는 평당 1,600,000원이나 청구인이 (주)OOOOO에 근로제공 등을 한 대가로 시가보다 현저하게 낮은 평당 589,670원에 분양받았던 바 취득가액은 분양시가인 평당 1,600,000원 계 80,000,000원으로 봄이 정당하고,

(3) 청구인은 쟁점상가를 OOO에게 양도할 당시 평당 100,000원 계 5,500,000원을 분양수수료로 청구외 OOO에게 지급하였으므로 이를 필요경비로 인정하라는 주장이다.

나. 국세청장 의견

(1) 청구인이 분양대금을 전액 지급하고 취득하였으므로 부동산을 취득한 것이고, 청구인이 이를 미등기전매하였으므로 75% 세율을 적용한 것은 정당하고

(2) 청구인이 OOOOO에 근로를 제공하고 그대가로 시가보다 저렴하게 분양받았다고 하는 객관적인 증빙이 없고 (주)OOOOO에 분양수입금액으로 32,700,000원이 계상되어 있으므로 취득금액은 32,700,000원이고,

(3) 청구인이 분양수수료를 지급하였는지 객관적인 증빙을 제시하지 못하고 있어 이를 필요경비로 인정할 수 없다는 의견이다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

(1) 이 건 상가의 양도가 부동산을 취득할수 있는 권리의 양도인지,

(2) 양도차익계산시 취득가액을 80,000,000으로 볼 수 있는지 여부와

(3) 청구인이 지불하였다는 분양수수료를 필요경비(양도비)로 인정할 수 있는지 여부에 있다.

나. 쟁점(1)에 대하여

관련법령을 보면

소득세법 제23조

제1항 제2호 및

같은법시행령 제44조

제4항에서는 부동산을 취득할 수 있는 권리의 양도를 양도소득세 과세대상으로 규정하고 있고, 부동산을 취득할 수 있는 권리에 대하여 소득세법 기본통칙 2-7-2...23(부동산을 취득할 수 있는 권리의 예시)에서는 「부동산을 취득할 수 있는 권리라 함은 법 제27조에 규정하는 취득시기가 도래하기 전에 당해부동산을 취득할 수 있는 권리를 말한다」고 규정하고 있으며,

소득세법 제27조

및

같은법시행령 제53조

제2항에서는 「완성 또는 확정되지 아니한 자산을 양도 또는 취득한 경우에 당해 자산의 대금을 청산한 날까지 그 목적물이 완성 또는 확정되지 아니한 경우에는 그 목적물이 완성 또는 확정된 날을 그 양도일 또는 취득일로 한다」고 규정하고 있고, 양도소득세의 세율에 관하여

소득세법 제70조

제3항 제4호(88.12.26개정전)에서는 보유기간 2년 미만인 부동산을 취득할 수 있는 권리의 양도에 대하여 100분의 50의 세율을 적용한다고 규정하고 있다.

처분청은 청구인이 쟁점상가의 취득대금을 전액 지불하였기 때문에 OOO에게 양도한 날인 88.11.12을 취득 및 양도시기로 보고, 취득에 관하여 등기를 하지 아니하였다하여 미등기 양도에 해당하는 것으로 보아 75%의 세율을 적용하였다.

청구인은 쟁점상가를 88.2.12 분양받았고 이를 OOOOO(주) 명의로 OOO에게 전매하였는데 실제로는 청구인이 양도한 사실이 처분청의 조사시 OOOOO(주)대표이사의 진술에서 확인되고 실질과세원칙에 따라 청구인에게 양도소득세를 과세한 것은 타당하고 청구인은 이에 대하여 다툼이 없다.

이건 상가의 준공일은 89.7.18로서 위의 법령에 의하면 OOO에게 양도한 88.11.12에는 청구인이 아직 상가를 취득한 것이 아니므로 청구인은 부동산을 취득할 수 있는 권리를 양도한 것으로 봄이 정당하다. 따라서 처분청이 부동산의 미등기양도로 본 처분은 잘못이라 판단된다.

다. 쟁점(2)에 대하여

청구외 (주)OOOOO가 처분청에 제시한 확인서와 감사원심사청구서를 보면 청구인과 (주)OOOOO가 동업하여 쟁점상가를 증축·분양하려 하였으나 청구인의 자금사정악화로 인하여 동업관계를 청산하였고 대신 청구인이 상가의 건축 및 분양과정에서 (주)OOOOO에 근로를 제공하는 등 협조를 하였기 때문에 청구인에게 시가보다 저렴하게 분양하였다고 하고 있고 청구인은 이를 근거로 분양시가인 평당 1,600,000원으로 계산한 80,000,000원을 취득가액으로 인정해야 한다는 주장이다.

살피건대 청구인이 (주)OOOOO에 실제로 근로를 제공하였는지 여부는 별론으로 하더라도 처분청에서 확인한 (주)OOOOO의 장부와 확인서에서는 쟁점상가의 분양수입금으로 32,700,000원이 계상되어있고 청구인이 제시한 분양계약서에도 청구인이 주장하는 근로의 대가에 관한 내용이 없어 청구인이 실제 지급하지 아니한 금액을 취득가액으로 인정하기 어렵다.

라. 쟁점(3)에 대하여

청구인의 쟁점상가를 OOO에게 전매할 당시에 OOOOO의 분양을 대행하였던 청구외 OOO에게 분양수수료를 평당 100,000원씩 계 5,500,000원을 지급하였으므로 이를 필요경비로 인정해야 한다고 주장하면서 그 증빙으로 청구외 OOO의 확인서(인감증명첨부)를 제시하고 있으나 청구인이 실제로 분양수수료를 지급하였는지 객관적인 증빙으로서 확인되지 아니하여 OOO의 확인서만을 근거로 청구인이 수수료를 지급한 것으로 보아 이를 필요경비로 인정하기는 곤란하다고 판단된다(같은 취지; 국심 89서139, 89.4.27 등)

마. 이 건 심판청구는 청구주장이 일부 이유있으므로

국세기본법 제81조

및 제65조 제1항 제2호 및 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.