이유
1. 원처분 개요 청구인은 서울특별시 도봉구 OO동 OOOOO 대지 360㎡, 건물 194.19㎡(지하 55.14㎡, 1층 92.07㎡, 2층 46.35㎡ ; 이하 “쟁점부동산”이라 함)을 87.11.23 취득하여 거주사실이 없이 보유하고 있다가 93.9.16 양도하였다. 처분청은 쟁점부동산 중 지하주택부분 55.14㎡과 그 부수토지 대지 94㎡는 1세대1주택으로 양도소득세를 비과세처리하고 나머지 부분에 대하여 95.1.16 청구인에게 93년 귀속 양도소득세 148,151,400원을 부과하였다. 청구인은 이에 불복하여 95.3.17 심사청구를 거쳐 95.7.15 심판청구를 하였다. 2. 청구주장 및 국세청장 의견 가. 청구주장 쟁점부동산의 2층부분이 공부상의 용도에 불구하고 사실상 주택에 해당되고 청구인은 주택으로 임대하였으나, 임차인이 무단히 음식점으로 사용한 것에 대한 책임을 임대인에게 지우는 것은 부당하며, 더욱이 양도당시에는 전체가 주택으로 사용되었는 바, 쟁점건물은 주택임이 틀림없으므로 전체를 1세대 1주택으로 인정하여 비과세하여야 한다. 나. 국세청장 의견 청구인이 제출한 임대차계약서는 시장가에 위치한 쟁점부동산 전체를 주택으로 임대하였다는 내용 등으로 보아, 그 신빙성이 없어 보이고, 청구외 세입자의 주민등록은 89.7.8부터 93.9.28까지 쟁점부동산 소재지에 거주한 것으로 등재되어 있는 데, 동 계약서는 87.12.20～88.12.19기간에 대한 계약서로 그 이후의 임대계약서를 제시하지 않는 점, 공부상 쟁점부동산 1·2층이 근린생활시설로 등재되어있었던 사실, 세입자 OOO가 89.2.1～93.5.31까지 음식점(상호: OO ; 한식)을 영위한 사실, 청구인도 위 OOO가 무단히 음식점으로 사용한 것에 대하여 청구인에게 책임을 지우는 것은 부당하다고 주장하는 사실 등으로 보아 청구주장 이유없다. 3. 심리 및 판단 가. 이 건 다툼은 쟁점부동산이 사실상 주택으로 인정되어 전체를 1세대 1주택으로 보아 양도소득세를 비과세할 수 있는지의 여부를 가리는 데 있다. 나. 관련법령 1) 소득세법 제5조 제6호 자목, 같은법시행령 제15조 제1항 단서 제2호에 의하면, 국내에 1세대가 1개의 주택을 소유하고 5년이상 보유하고 있는 주택을 양도함으로 발생하는 소득에 대하여서는 양도소득세를 비과세한다고 규정되어 있고, 2) 위 시행령 같은조 제3항에 주택의 일부에 점포등 다른목적물의 건물이 설치되어 있는 경우에는 그 전부를 주택으로 보되, 주택면적이 주택이외의 면적보다 작거나 같을때에는 주택부분 이외의 건물은 주택으로 보지 아니한다고 규정되어 있다. 이 경우 주택여부의 판단은 사실상의 용도에 따라 판단하며, 용도구분이 불분명한 경우에는 공부상의 용도구분에 의해 판단하는 것으로 해석하고 있으며(소득세 기본통칙 1-2-25...5 : 같은 취지), 여기서 주택이라고 하는 것은 양도자와 그 가족이 거주용으로 사용하는 공간을 말한다고 보아야 하고, 사람의 거주공간으로 사용하는 건물이라도 점포에 딸린 방이나, 타인에게 임대하는 것을 목적으로 하는 것은 “다른목적의 건물”이라고 풀이하고 있다. (국심 93서1637, 93.9.20. 대법 90누6385, 90.12.26 등 다수 : 같은 의견) 다. 사실 및 판단 1) 건축물 관리대장에 의하면 쟁점부동산의 건물은 ① 87.11.23 취득시에는 전체가 주택으로 등재되었다가, 89.1.27 1층 92.07㎡을 근린생활시설로 용도변경하였고, ② 89.9.1 2층 46.35㎡를 근린생활시설로 용도변경하였다가, 92.12.21 2층 46.35㎡를 다시 주택으로 용도변경하였고, ③ 93.2.4 1층 92.07㎡를 주택으로 용도변경하였다가 93.9.16 쟁점부동산을 양도한 후, 93.9.27 1층을 또다시 근린생활시설(대중음식점)으로 용도변경하였음을 알 수 있다. 2) 청구인은 쟁점부동산에서 전혀 거주하지 아니하였으며, 쟁점부동산 전체를 청구외 OOO가 임차하여, 89.2.1부터 93.5.31까지 한식음식점(상호 : OO)을 영위한 사실이 도봉세무서장이 발행한 폐업사실증명원(94.10.17 발급 번호 2954)에 의하여 확인되고, 임차인 OOO의 주민등록표에 의하면 89.7.8부터 93.9.29까지 임차인 OOO가 쟁점부동산에서 거주하고 있었던 것으로 등재되어 있다. 3) 처분청의 결정상황에 대한 심리자료에 의하면, 지하층 부분을 임차인이 주택으로 사용하였다하여 비과세대상으로 인정한 반면, 청구인은 쟁점주택 2층부분도 사실상 주택으로 사용하였으므로 주택으로 사용한 면적이 주택이외의 면적보다 크므로 전체를 주택으로 보아 비과세하여야 한다고 주장하나, 청구인은 2층부분을 공부상 용도에 불구하고 사실상 주택으로 사용한 것이라는 입증자료의 제시가 일체없어 2층부분을 주택으로 인정할 수 없을 뿐만 아니라, 설령 2층부분을 주택으로 인정한다 하더라도 위 관련법령 2)의 해석에 의하면, 이 건의 경우 청구인이 쟁점부동산에 전혀 거주하지 않고 타인에게 전부 임대한 경우로써 임차인이 일부 거주공간으로 사용한 부분이 있다 하더라도 건물전체를 주택이 아닌 “다른목적의 건물”로 보아야 할 것이고, 이렇게 판단할 경우 쟁점부동산 전체의 양도소득에 대하여 과세받게되어 청구인에게 불이익 처분이 되므로 청구주장 이유없다 할 것이다. 따라서 이 건 심판청구는 청구주장이 이유없으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.