이유
1. 사실 및 처분개요 청구인은 서울특별시 마포구 OO동 OOOOO 대지 1,367㎡, 같은곳 OOOOO 대지 302.5㎡, 같은곳 OOOOO 대지 91.9㎡ 합계 1,761.4㎡(이하 “전체토지”라 한다)중 1,279㎡(이하 “쟁점외토지”라 한다)를 1990.8.28 청구외 OOO, OOO, OOO, OOO, OOO, OOO(이하 “청구외인들”이라 한다)에게 양도한 후 남은 청구인 소유의 잔여토지 482.4㎡(이하 “쟁점토지”라 한다)를 1992.3.6 청구외인들과 공동으로 현물출자하여 전체토지 지상에 OOOOOOO를 신축(지상 5층·지하 1층, 아파트 19세대, 대지 1,761.4㎡·연면적 3,257㎡)하여 분양하였으나 양도소득세를 신고하지 아니하였다. 이에 처분청은 청구인의 쟁점토지의 현물출자와 관련하여 기준시가에 의하여 양도차익을 산정하여 1998.4.6 청구인에게 1992년 귀속분 양도소득세 162,175,550원을 결정고지하였다. 청구인은 이에 불복하여 1998.5.14 심사청구를 거쳐 1998.8.20 심판청구를 제기하였다. 2. 청구주장 및 국세청장 의견 가. 청구주장 (1) 청구인은 1990.7.22 청구외인들과 전체토지의 매매계약서 및 동업계약서를 작성하여 양도한 후 쟁점외토지를 1990.8.24 청구외인들 명의로 소유권이전등기를 경료하고 쟁점토지를 현물출자하였으므로 1990.8.24이 쟁점토지의 현물출자시기에 해당되는 것이고, 그후 전체토지중 OOOOOOO 지상의 연립주택 4개동 28가구를 1990.10～1991.4.3까지 철거완료하였으므로 적어도 청구인 및 청구외인들(이하 “청구인등”이라 함)이 철거를 시작한 1990.10에는 공동사업인 주택신축판매업을 개시하였으므로 쟁점토지는 1990.11 이전에 현물출자된 것이다. (2) 한편, 청구인등은 1991.3.20 마포구청에 건축허가신청서를 접수하여 1992.3.13 건축허가를 받았는데 공동으로 건축설계를 의뢰하고 건축허가신청을 한 경우 사실상 공동사업이 개시되고 현물출자가 이루어졌는 바, 최소한 건축허가신청일인 1991.3.20이 주택신축판매업을 개시한 현물출자시기에 해당되어 이 경우 당초처분은 국세기본법 제26조의 2 의 규정에 의하여 국세부과제척기간이 경과된 것이므로 위법·부당하여 취소되어야 한다. 나. 국세청장 의견 청구인이 작성한 동업계약서에 1990.7.2 청구인등이 전체토지의 각자의 소유지분을 현물출자하기로 되어 있으나, 동업계약서의 작성시점에는 전체토지의 일부를 청구외인들에게 매매하기로 계약하지도 아니한 상태이며 전체토지 전부를 청구외인들에게 1990.7.22 매매하기로 계약하였으나 후에 문제가 발생하여 당초계약을 해지하고 전체토지중 쟁점외토지 1,279㎡만 매매하기로 재계약하고 1990.8.24 청구외인들에게 쟁점외토지 1,279㎡만을 소유권이전등기한 점 등으로 보아 동업계약서는 소급작성된 것인 반면, 달리 동업계약서 작성일을 객관적으로 확인할 수 있는 증빙을 제시하지 못하고 있으므로 청구인이 신고한 사업자등록증상의 개업연월일인 1992.3.6을 현물출자시기로 보아야 할 것이므로 청구주장은 이유없다 하겠다. 3. 심리 및 판단 가. 쟁 점 청구외인들과 주택신축판매업을 공동경영하기로 약정하고 청구인이 현물출자한 쟁점토지의 출자시기 나. 관련법령 (1) 구 소득세법(1994.12.22법률 제4803호로 개정되기 전의 것) 제4조【소득의 구분】제3항에 “제1항 제3호에서 ‘양도’라 함은 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다.(내용생략)”라고 규정하고 있으며, 같은법 제27조 【양도 또는 취득의 시기】에 “자산의 양도차익을 계산함에 있어서 그 취득시기 및 양도시기에 관하여는 대통령령으로 정한다.”라고 규정되어 있다. (2) 한편, 구 소득세법시행령(1994.12.31 대통령령 제14467호로 개정되기 전의 것) 제53조【양도 또는 취득의 시기】제1항에 “법 제27조의 규정에 의한 취득시기 및 양도시기는 다음 각호의 경우를 제외하고는 당해 자산의 대금을 청산한 날로 한다.”라고 규정하면서, 같은항 제1호에 “대금을 청산한 날이 분명하지 아니한 경우에는 매매계약서에 기재된 잔금지급약정일, 잔금지급약정일이 확인되지 아니하거나 매매계약서에 기재된 잔금지급약정일로부터 등기접수일까지의 기간이 1월을 초과하는 경우에는 등기부·등록부 또는 명부 등에 기재된 등기접수일로 한다.”라고 규정하고 있다. 다. 사실관계 및 판단 (1) 이 건 관련기록에 의하면 청구인은 청구외인들과 전체토지상에 아파트를 신축·판매하기 위하여 1990.7.22 전체토지를 2,500,000,000원(평당 4,690,000원 × 532.8평)에 매매하기로 계약을 체결하였다가 쌍방의 합의에 의하여 위 매매계약을 해지한 후 당초계약을 변경하여 청구인 소유의 전체토지중 쟁점외토지 1,279㎡만을 1,814,500,000원(평당 4,690,000원 × 386.9평)에 매매하기로 계약서를 1990.7.22자로 재작성하였으며, (2) 청구외인들은 위 변경된 계약에 따라 청구인으로부터 쟁점외토지 1,279㎡를 1990.8.24 자신들의 명의로 소유권이전등기를 하였고, 청구외인들은 쟁점외토지 1,279㎡를 그리고 청구인은 쟁점토지를 각 현물출자하여 위 지상에 OOOOOOO를 신축하기로 합의한 뒤 동업계약을 체결하고 동업계약일자를 1990.7.22로 하여 계약서를 작성하였는바 동 계약서는 공증을 받지 아니하였으며 작성일자만 수기로 기재되어 있음이 확인되는 한편, 그 후 청구인등은 1992.3.6을 개업연월일로 하여 공동사업으로 1992.3.13 사업자등록(업태·종목 : 건설업·주택신축판매업)을 하였으며, 한편 청구인등은 1991.3.20 아파트건축허가신청을 하였으나 1991.4.6 반려된 후 다시 1991.11.29 제4차 건축미관심의신청서를 제출하여 1992.3.13 건축허가를 받았음을 알 수 있다. (3) 위의 사실관계 및 증빙을 종합하면, 청구인은 공동사업에 현물출자한 경우 양도시기는 출자한 날 또는 등기접수일 중 빠른 날이므로 쟁점외토지 일부가 1990.7.22 매매원인으로 청구외인들 명의로 소유권이전된 1990.8.24에 청구인등은 실질적으로 동업을 개시한 것이므로 이 시점이 현물출자시기에 해당되고 아니면 적어도 건축허가신청을 한 날인 1991.3.20에 공동사업을 개시한 것으로 보아야 하므로 그 시점을 현물출자시기로 보아야 한다고 주장하나, 공동사업의 현물출자시기는 공동사업에 대한 동업계약서의 작성일이라 할 것인바(국심 97서 2098, 1998.3.26 같은 뜻임) 청구인이 제시한 동업계약서가 작성일자만 수기로 되어 있고 공증을 받지 아니한 것이며 청구인도 소급작성한 것으로 인정하고 있어 신빙성이 없으며 그 밖에 동업계약서 작성일을 확인할 수 있는 객관적인 증빙이 없는 한편 청구외인들중 청구외 OOO 및 OOO이 제기한 심판청구(국심 97중 2530, 1998.3.26)에 대한 선결정례에서 이미 쟁점토지의 현물출자시기를 1992.3.6로 결정한 이 건의 경우, 사업자등록증상의 개업연월일인 1992.3.6을 쟁점토지의 현물출자시기로 보는 것이 타당하다고 판단되어 그와 같이 하여 양도소득세를 부과한 당초처분은 정당하고 달리 잘못이 없다 하겠다. 라. 결 론 따라서 이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유없으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.