이유
1. 사실

청구인은 청구외 OOO, OOO과 함께 3인 공동으로 서울시 강동구 OO동 OOOOO 소재 대지 301.5평방미터에 상가겸 주택(지하 1층, 지상 3층) 502.14평방미터(청구인 소유지분은 3분의 1임)를 86.12.4 신축하여 88.1.27 이를 OOO에게 181,000,000원에 양도한 사실이 있는 바, 처분청은 청구인의 이 건 부동산 거래가 부동산 매매업에 해당한다고 인정하여 90.9.16 청구인에게 88년 과세기간분 종합소득세 4,200,000원 및 동방위세 840,000원을 과세하였다.

2. 청구인 주장

청구인은 서울시 관악구 OO동 OOOOOO에 거주하는 자로서 무주택 상태에서 처음으로 이 건 상가겸 주택을 신축하여 1년 2개월을 보유하다가 양도하였으므로

소득세법 시행령 제15조

제1항 제1호 규정에 의하여 주택부분은 1세대 1주택에 해당되고 상가부분은 양도소득세가 과세되어야 한다고 주장한다.

3. 국세청장 의견

소득세법 제33조

제2항에 “주택의 일부에 상가, 점포등 다른 목적의 건물이 설치되어 있거나 동일 지번상에 주택과 다른 목적의 건물이 설치되어 있는 경우에 주택의 면적이 다른 목적의 건물의 면적과 같거나 그보다 큰 경우에는 그 전체를 주택으로 보고 그보다 작은 경우에는 그 전체를 주택으로 보지 아니한다”라고 되어 있으며

같은법 시행령 제36조

제3호 및 같은 법 기본통칙 2-4-8...20에 의하면 “자기의 토지위에 상가등을 신축하여 판매할 목적으로 건축한 건물과 토지를 제3자에게 양도한 경우”는 부동산 매매업으로 보게 되어 있는 바, 이 건 건물 신축내역을 살펴보면 지하1층과 지상 3층의 건물로서(지하층과 1, 2층은 상가로서 367.68평방미터, 3층은 주택으로서 134.46평방미터임) 상가 신축면적이 주택의 면적보다 더 크므로 전체를 상가로 보며 자기의 토지위에 상가등을 신축하여 판매한 사실로 보아 부동산 매매업으로 과세한 당초 처분은 달리 잘못이 없다는 의견이다.

4. 쟁점

청구인이 양도한 이 건 부동산중 주택부분은 1세대 1주택에 해당되고, 상가부분은 부동산 매매업에 해당되는 것인지 여부를 가리는데 그 쟁점이 있다.

5. 심리 및 판단

먼저, 청구인은 이 건 부동산의 1층(134.46평방미터)에서 대중음식점(상호: OOO)을 경영하면서 그 내실에서 숙식하였으므로 이 건 양도 부동산중 주택 부분이 1세대 1주택에 해당한다고 주장하나, 청구인은 서울시 관악구 OO동 OOOOOO에 주소를 두고 청구인의 가족들과 함께 계속하여 거주하여 왔으며, 이 건 부동산의 내실에서는 단지 영업형편상 수시로 숙식했을 뿐인 바, 이를 두고 1세대 모두가 계속하여 이 건 부동산 소재지에서 거주했다고 볼 수는 없다 할 것이므로

소득세법 제5조

(비과세소득) 제6호 (자)목에 의한 양도소득세 비과세에는 해당된다 할 수 없다.

다음, 이 건 부동산 양도에 대하여 양도소득세를 과세해야 한다는 주장에 대하여 보면, 청구인등 3인이 공동으로 86.6.9 이 건 토지를 취득하여 같은 해 12.5 상가 건물을 신축하여 단기간 보유한 후 88.1.27 이를 모두 양도하였는 바, 이러한 사실을 놓고 볼 때 청구인들은 당초부터 이 건 부동산을 신축하여 양도할 목적으로 토지의 매입·건축 및 매도등 사업활동을 한 것으로 인정되며, 특히, 청구외 OOO은 이 건 이외에도 자산을 양도한 사실이 있는 등 위의 사실로 미루어 볼 때, 부동산 매매업으로 보아 종합소득세를 과세한 이 건 처분은 적법 타당하다 할 것이다. (소득세법 기본통칙 2-4-8...20 참고)

6. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 청구인의 주장은 이유없다고 인정되므로

국세기본법 제81조

및 제65조 제1항 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.