이유
1. 처분개요

가. 청구인은 서울특별시 노원구 OOO 토지 291㎡ 및 그 지상 근린생활시설 672.99㎡(지하 1층～지상 4층, 이하 “쟁점건물”이라 한다)과 서울특별시 노원구 OOO의 지분 100분의 29를 보유한 상태에서 2023.10.18. 쟁점건물을 주식회사 A(이하 “양수법인”이라 한다)에게 OOO원에 양도하고, 2023.12.5. 쟁점건물 4층 87.74㎡ 및 그 부수토지 37.54㎡를 사실상 주택으로 사용하였다는 이유로「소득세법 시행령」제155조 제1항에 따른 1세대 1주택 특례규정(일시적 2주택)을 적용하여 2023년 귀속 양도소득세 OOO원을 신고.납부하였다.

나. 처분청은 2024년 5월 청구인의 양도소득세 신고내용을 검토한 결과, 쟁점건물 4층의 용도가 2023.5.9. ‘주택’에서 ‘제2종 근린생활시설’로 변경되고 양도일 현재 주거용으로 사용되었는지 불분명하므로 공부상 용도인 근린생활시설로 보아 1세대 1주택 비과세 적용을 배제하여 2024.5.10. 청구인에게 2023년 귀속 양도소득세 OOO원을 경정.고지하였다.

다. 청구인은 이에 불복하여 2024.6.13. 이의신청을 거쳐 2024.9.9. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

(1) 처분청은 쟁점건물 4층을 주거용으로 사용하였는지 여부가 불분명하다는 의견이나, 2023.11.2. 촬영한 사진을 보면, 4층 출입문은 별도로 있고, 임차인 등의 거주자에게 송달하지 못한 등기우편물이 있음을 알리는 통지문이 부착되어 있는 등 여느 주택과 다르지 않은 구조임을 알 수 있다.

또한, 쟁점건물 4층 외관을 보면, 입구 오른쪽 별도의 보일러실 안에 보일러가 설치되어 있고, 거주자의 편의를 위한 빨래건조대가 설치되어 있으며, 중문이 설치된 구축주택의 입구 형태를 띠고 있고, 화장실도 내부에 있다.

주방에는 오직 싱크대만 제거되어 있을 뿐 찬장, 환풍기, 주방 전용 수도꼭지는 그대로 유지되어 있으므로 취사시설이 제거되었다는 처분청의 의견은 타당하지 아니하며, 싱크대를 제거한 것은 매수인이 근린생활시설로 변경해달라는 요청 때문이었다.

주택에서 근린생활시설로의 용도변경 허가 시 취사시설 중 일부만 제거하면 관할 지방자치단체에서 용도변경 허가를 해주는데, 청구인은 용도변경에 대한 최소한의 협조를 한 것뿐이다. 임차인 등 누구라도 즉시 설치가능한 싱크대의 유무로 주거로 사용되는지 여부를 판단하는 것은 부당하다.

(2) 청구인은 쟁점건물을 양수법인에게 양도할 목적이어서 4층 임차인의 임대기간 종료 후 비워두었다. 통상 임대기간 중 임대인이 변경되는 경우 법률적인 문제가 발생할 수 있으므로 매수예정자와 뜻이 맞거나 하면 추가로 임대하지 않는 것이 관례이다. 양수법인이 처분청에 ‘양수 당시 근린생활시설’이라고 회신한 내용은 단지 양도일 현재 쟁점건물 4층이 공부상 근린생활시설이었다는 확인에 불과하므로 실제 쟁점건물 4층이 주거용으로 사용되었는지 여부를 확인할 수 있는 근거자료로 보기 어렵다. 양도일 현재 쟁점건물 4층이 주거용으로 사용할 수 있는 상태였는지 여부를 판단하는 것이 이 건의 쟁점이 되어야 한다. 「소득세법」에도 양도일 현재의 상태를 따질 뿐 양수인이 장래에 어떤 용도로 건축물을 취득한 것인지에 대해서는 규정하고 있지 않으므로 양수법인이 쟁점건물을 양수한 목적에 따라 거주용인지 여부를 판단하는 것은 타당하지 아니하다.

(3) 법원 판례 및 조세심판원 결정례 등을 보면, 사실상 주택용도에 부합하고 언제든지 본인이나 제3자가 주택으로 이용가능한 상태로 주거기능이 그대로 유지 및 관리되는 건축물이라면 주택으로 보아야 하고, 내부집기가 철거되었다는 것만으로는 주택용도로 사용하지 않은 것으로 볼 수 없다고 판단하고 있다.

(가) 먼저, 납세자들이 주택이 아니라고 보아 주택 수에 산입하지 않았는데도, 과세관청이 언제든지 사용할 수 있을 정도의 사정이라면 주택으로 보아 다주택자에 대한 양도소득세를 과세한 사례가 많이 있다. 조세심판원 결정례(조심 2023부3133, 2023.4.10.)를 보면, 조세심판원은 “무허가 건물 2층과 3층에는 양도일 직전까지 주거용으로 사용되어 폐가로 볼 수 없고, (중략) 싱크대나 변기 등 내부집기, 도배나 장판이 과거부터 해체된 점에 대해서는 대규모 수선이 아닌 인테리어 등을 통해 언제든지 주택으로 사용할 수 있기에 주택으로 봄이 타당하며, 양도일 직전 전기, 수도, 도시가스를 폐지하고 내부 집기 등을 철거했다는 사정만으로 폐가나 멸실된 주택이라고 볼 수 없다”는 이유로 해당 건물이 일부 훼손되더라도 그 구조가 주거에 적합한 상태라면 주택으로 보아야 한다며 기각 결정을 하였다.

또한, 서울행정법원 판례(2012.1.17. 선고 2011구단17311 판결)를 보면, 건축물대장상 용도가 주택에서 기원으로 변경되었으나, 용도변경 신청 전후로 구조가 변경된 적이 없고, 제3자가 주민등록이 되어 있었고 우편물이 배달되어 온 점, 그 구조가 주거용으로 적합하고 싱크대 등이 있어 숙식이 가능한 상태였던 점을 종합하면 건축물대장상의 변경에도 불구하고 주택으로 봄이 상당하다고 판시한 바 있고, 조세심판원 결정례(조심 2015서554, 2014.5.2.) 등은 “주택에 해당하는지 여부는 공부상의 용도구분에 관계없이 실제 용도가 사실상 주거에 공하는 것인가에 의하여 판단하여야 하고, 일시적으로 주거가 아닌 다른 용도로 사용되고 있다 하더라도 그 구조 기능이나 시설 등이 본래 주거용으로서 그 용도에 적합한 상태에 있고 주거기능이 그대로 유지 관리되고 있어 언제든지 본인이나 제3자가 주택으로 사용할 수 있는 건축물은 주택으로 보아야 한다”고 결정한 바 있다.

(나) 또한, 반대로 납세자는 주택에 해당한다고 보아 양도소득세 1세대 1주택 비과세 신고를 하였으나, 과세관청은 주택으로 사용하지 않는다고 보아 비과세를 배제한 건에 대하여, 조세심판원은 양도일 현재 주택을 개인과외 교습소로 이용하고 있다고 하더라도 언제든지 본인이나 제3자가 용도나 구조변경 없이도 충분히 주택으로 사용할 수 있다면 주택으로 보아야 한다는 취지로 인용 결정(조심 2024구745, 2024.6.18.)한 사례도 있다.

(다) 만일 청구인이 쟁점건물 4층이 주택에 해당하지 않는다고 하면서 다른 주택을 양도하고 1세대 1주택 비과세 신고를 하였다면, 과세관청은 위 사례들처럼 쟁점건물 4층은 취사시설 중 싱크대만 철거되어 있었을 뿐 화장실, 수도시설 등을 갖추고 있고 주택으로서의 구조를 갖추고 있어 언제든지 본인 또는 제3자가 주거용으로 사용할 수 있는 건물이기 때문에 양도소득세 비과세 신고를 부인하였을 것이라 추측한다. 따라서, 주거용으로 사용되어 왔고, 언제든지 주거에 사용할 구조로 되어 있는 쟁점건물 4층이 주거용으로 사용되었는지 명확하지 않다는 이유로 주택으로 보기 어렵다는 처분청의 의견은 타당하지 아니하다.

나. 처분청 의견

(1) 쟁점건물 4층은 양도일 현재 사실상 주거용으로 사용하는 건물인지 여부가 불분명하다.

(가) 「소득세법」제88조에서 ‘주택’의 정의를 별도로 규정한 취지는 거주자의 양도소득에 대한 납세의무를 부과할 때 양도자산이 ‘주택’에 해당하는지 여부에 따라 과세대상의 존재 여부, 세액계산의 방법 등이 달라질 수 있기 때문에 그 의미를 명확히 하고자 함이며, 이 규정에 따르면 ‘주택’에 해당하기 위해서는 그 물건의 용도가 사실상 주거용으로 사용하는 건물임이 분명하여야 하는데, 쟁점건물 4층은 양도일 현재 명백히 주거용으로 사용하는 건물이라고 보기 어렵다.

(나) 쟁점건물 4층은 임차인이 2023년 4월 퇴거하고, 같은 해 5월부터 전기사용량이 없으며, 양도일인 2023.10.18.까지 약 6개월이라는 긴 기간 동안 계속 공가상태였다.

또한 청구인은 임차인이 퇴거한 즉시 쟁점건물 4층의 용도를 ‘단독주택’에서 ‘제2종 근린생활시설(사무소)’로 변경하는 용도변경허가 신청서를 관할 서울특별시 노원구청장에게 제출하였고, 2023.5.9. 일반건축물대장 및 건축물등기상 쟁점건물 4층은 근린생활시설로 변경되었다. 청구인은 이 과정에서 쟁점건물 4층의 취사시설 등 주거를 위한 대부분의 시설을 제거하였는바, 쟁점건물 4층은 양도일 현재 주거용으로 사용하기 위한 기능이 상실된 상태이다.

(다) 실질용도가 공부상 용도와 달리 사용되었다면 그 입증책임은 이를 주장하는 자에게 있다 할 것(조심 2018전1780, 2018.7.30. 참조)인데, 청구인이 제시한 쟁점건물 4층의 내부사진 촬영시점은 객관적으로 입증된바 없고, 청구인의 주장대로 촬영시점을 2023.11.2.로 본다 할지라도, 양도일(2023.10.18.)보다 약 2주 이상이 경과하여 양도 당시의 상태라고 보기 어려우며, 해당 사진에서도 싱크대.가스레인지 등 주거에 공하기 위한 필수요소인 취사시설이 제거되어 있어 주택으로서 기능할 수 없도록 되어 있으므로 쟁점건물 4층은 양도일 현재 사실상 주거용으로 사용하는 건물이라고 보기 어렵다.

(라) 「소득세법」제88조의 ‘주택’에 해당하기 위해서는 특정건물이 주거용이라는 것이 분명한 경우에만 주택에 해당한다고 보아야 할 것이나, 쟁점건물 4층은 양도일 현재 주거용으로 사용하였다는 객관적인 사실이 없는 공실 상태였을 뿐만 아니라, 건물의 기능적.구조적인 측면에서도 주거에 공하기 위한 필수요소인 취사시설을 갖추지 않은 상태이므로 쟁점건물 4층이 명확히 사실상 주거용으로 사용되는 건물이었다고 단정할 수 없고, 그렇다면 공부상의 용도에 따라 주택외 건물로 보아야 한다.

(2) 청구인이 쟁점건물을 양도한 경위를 보면, 2024년 4월 쟁점건물4층에 거주하던 임차인이 퇴거한 직후 용도변경을 통해 제2종 근린생활시설(사무소)로 용도변경을 신청하여 같은 해 5월에 용도가 변경된 사실이 공부상 확인되고, 같은 해 8월 양수법인과 매매계약을 체결하여 같은 해 10월 잔금을 수령하고 등기이전을 마쳤다.

양수법인은 처분청에 매매계약 체결 당시부터 쟁점건물 4층은 근린생활시설이며 상가임대 목적으로 매수하였다고 회신하였고, 쟁점건물에 대한 취득세 신고시 주택 외 유상매매 세율(4%)를 적용하여 관련 취득세를 신고.납부하였다.

위와 같은 일련의 상황과 행위들을 종합적으로 고려할 때, 청구인은 양수법인과의 매매거래를 성사시키기 위하여 쟁점건물 4층의 용도를 적극적으로 변경할만한 특별한 사정이 있었고, 청구인이 쟁점건물 4층을 ‘근린생활시설’로서 양도한다는 것을 충분히 인지한 상황에서의 의사결정이 있었음이 분명하다. 청구인 스스로 쟁점건물 4층을 근린생활시설로 변경하기 위하여 취사시설 등을 제거하는 공사를 하고 용도변경허가를 얻는 적극적인 행위를 하였음에도 불구하고, 실질사용 용도가 주거용이라고 주장하는 것은 모순된다.

기본적으로 매매계약은 「민법」상 계약의 법리에 따라 서로 대립하는 2개 이상의 의사표시가 합치됨으로써 성립하는 법률행위이고 별도의 약정이 없는 이상 당사자들이 작성한 계약의 내용대로 당사자들의 의사가 합치된 것이므로, 청구인과 양수법인이 작성한 계약서에 쟁점건물 4층을 포함한 쟁점건물 전부가 근린생활시설로서 적법하게 계약이 이루어진 이상, 계약 체결 시점부터 근린생활시설로서 임대목적에 공하려는 의사가 명확히 확인되었다고 볼 수 있다.

(3) 「소득세법」제88조에서 주택은 사실상 주거용으로 사용하는 건물로 정의하고 있으므로 단순히 주거용으로 사용될 가능성이 있는지 여부를 기준으로 특정건물이 주택인지 여부를 판단하는 것은 확장해석이다. 과거에 주거용으로 이용했던 이력도 양도일 현재 쟁점건물 4층이 사실상 주거용으로 사용되고 있었다는 것을 의미하지 않는다.

청구인이 만약 다른 주택을 양도하고 1세대 1주택 비과세 신고를 하였다면, 과세관청이 쟁점건물 4층을 주택으로 보아 양도소득세 비과세 신고를 부인할 것이라고 주장하나, 이는 행정집행이 상황에 따라 자의적으로 이루어진다는 주장으로서, 논지를 벗어난 것이다.

최근 조세심판원 결정례(조심 2023서181, 2024.2.7.)에서도 양도 당시 물건이 사실상 주거용으로 사용하였다고 단정할 수 없고 그렇다면 용도가 불분명한 경우에 해당하므로 공부상의 용도에 따라 근린생활시설로 보아야 한다고 결정하였는바, 쟁점건물 4층도 양도 당시 사실상 주거용으로 사용하는 건물임을 단정할 수 없으므로 그 용도가 불분명한 경우에 해당하여 공부상의 용도에 따라 근린생활시설로 보는 것이 타당하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

쟁점건물 4층이 주택에 해당하지 아니하는 것으로 보아 일시적 2주택 비과세 특례를 부인한 처분의 당부

나. 관련 법령

(1) 소득세법(2022.12.31. 법률 제19196호로 개정된 것)

제88조(정의) 이 장에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

6. “1세대”란 거주자 및 그 배우자(법률상 이혼을 하였으나 생계를 같이 하는 등 사실상 이혼한 것으로 보기 어려운 관계에 있는 사람을 포함한다. 이하 이 호에서 같다)가 그들과 같은 주소 또는 거소에서 생계를 같이 하는 자[거주자 및 그 배우자의 직계존비속(그 배우자를 포함한다) 및 형제자매를 말하며, 취학, 질병의 요양, 근무상 또는 사업상의 형편으로 본래의 주소 또는 거소에서 일시 퇴거한 사람을 포함한다]와 함께 구성하는 가족단위를 말한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경우에는 배우자가 없어도 1세대로 본다.

7. “주택”이란 허가 여부나 공부(公簿)상의 용도구분과 관계없이 사실상 주거용으로 사용하는 건물을 말한다. 이 경우 그 용도가 분명하지 아니하면 공부상의 용도에 따른다.

제89조(비과세 양도소득) ① 다음 각 호의 소득에 대해서는 양도소득에 대한 소득세(이하 “양도소득세”라 한다)를 과세하지 아니한다.

3. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 주택(주택 및 이에 딸린 토지의 양도 당시 실지거래가액의 합계액이 12억원을 초과하는 고가주택은 제외한다)과 이에 딸린 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령으로 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지(이하 이 조에서 “주택부수토지”라 한다)의 양도로 발생하는 소득

가. 1세대가 1주택을 보유하는 경우로서 대통령령으로 정하는 요건을 충족하는 주택

나. 1세대가 1주택을 양도하기 전에 다른 주택을 대체취득하거나 상속, 동거봉양, 혼인 등으로 인하여 2주택 이상을 보유하는 경우로서 대통령령으로 정하는 주택

(2) 소득세법 시행령(2023.9.26. 대통령령 제33736호로 개정된 것)

제154조(1세대1주택의 범위) ① 법 제89조 제1항 제3호 가목에서 “대통령령으로 정하는 요건”이란 1세대가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 해당 주택의 보유기간이 2년(제8항 제2호에 해당하는 거주자의 주택인 경우는 3년) 이상인 것[취득 당시에 「주택법」 제63조의2 제1항 제1호에 따른 조정대상지역(이하 “조정대상지역”이라 한다)에 있는 주택의 경우에는 해당 주택의 보유기간이 2년(제8항 제2호에 해당하는 거주자의 주택인 경우에는 3년) 이상이고 그 보유기간 중 거주기간이 2년 이상인 것]을 말한다. (단서 생략)

제155조(1세대1주택의 특례) ① 국내에 1주택을 소유한 1세대가 그 주택(이하 이 항에서 “종전의 주택”이라 한다)을 양도하기 전에 다른 주택(이하 이 조에서 “신규 주택”이라 한다)을 취득(자기가 건설하여 취득한 경우를 포함한다)함으로써 일시적으로 2주택이 된 경우 종전의 주택을 취득한 날부터 1년 이상이 지난 후 신규 주택을 취득하고 신규 주택을 취득한 날부터 3년 이내에 종전의 주택을 양도하는 경우(제18항에 따른 사유에 해당하는 경우를 포함한다)에는 이를 1세대 1주택으로 보아 제154조 제1항을 적용한다. 이 경우 제154조 제1항제1호, 같은 항 제2호 가목 및 같은 항 제3호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 종전의 주택을 취득한 날부터 1년 이상이 지난 후 다른 주택을 취득하는 요건을 적용하지 않으며, 종전의 주택 및 그 부수토지의 일부가 제154조 제1항 제2호 가목에 따라 협의매수되거나 수용되는 경우로서 해당 잔존하는 주택 및 그 부수 토지를 그 양도일 또는 수용일부터 5년 이내에 양도하는 때에는 해당 잔존하는 주택 및 그 부수토지의 양도는 종전의 주택 및 그 부수토지의 양도 또는 수용에 포함되는 것으로 본다.

다. 사실관계 및 판단

(1) 청구인과 처분청이 제시한 심리자료의 주요내용은 다음과 같다.

(가) 청구인에 대한 2023년 귀속 양도소득세 부과내역은 아래 ＜표1＞과 같다.

＜표1＞ 청구인에 대한 이 건 양도소득세 부과내역

000

(나) 청구인이 쟁점건물을 양도할 당시 보유한 부동산 내역은 아래 ＜표2＞와 같다.

＜표2＞ 청구인의 쟁점건물 양도 당시 보유한 부동산 내역

000

(다) 청구인은 2023.4.25. 쟁점건물의 용도를 주택에서 제2종 근린생활시설(사무소)로 변경하는 건축용도 변경허가를 서울특별시 노원구청장에게 신청하여 2023.5.9. 용도변경을 승인받아 건축물대장에 등재하였고, 2023.10.18. 쟁점건물의 용도변경 사실이 건물 등기사항전부증명서에도 반영되었는바, 주요 경과는 아래 ＜표3＞과 같다.

＜표3＞ 쟁점건물 관련 주요사항

일자

주요현황

비고

1998.9.4.

협의분할에 의한 상속으로 취득

-

2023.4.15.

쟁점건물의 임차인 B 퇴거

-

2023.4.25.

쟁점건물에 대한 건축물 용도변경허가 신청

관할관서 : 서울특별시 노원구청장

2023.5.9.

쟁점건물에 대한 건축물 용도변경허가 승인

제2종 근린생활시설

2023.8.12.

쟁점건물 매매계약 체결

계약 당시 공실

2023.10.18.

매매를 원인으로 양수법인에게 소규권이전등기

-

(라) 쟁점건물의 양도계약서(아래 ＜표4＞ 참조)를 보면, 2023.8.12. 쟁점건물 매매계약 체결 당시 3층 및 4층은 공실임이 확인된다.

＜표4＞ 쟁점건물 양도계약서 주요내용

본 부동산 매매계약은 청구인(이하 “매도인”이라 한다)과 양수법인(이하 “매수인”이라 한다)은 서로 합의하여 다음과 같이 부동산 매매계약을 체결한다.

제1조(부동산의 표시)

매매목적물은 아래 표시 토지 및 건물의 전부이다.

매도인과 매수인은 쌍방합의로 다음과 같이 부동산의 매매계약을 체결한다.

소재지

서울특별시 노원구 OOO

토지

지목

대

면적

291㎡

건물

구조

철근

콘크리트조

용도

근린생활

시설

면적

672.99㎡

제2조(매매대금)

(1) 매매목적물에 대한 매매총액 일금 OOO으로 한다.

(2) 본 매매계약은 매도인.매수인 간의 포괄양도양수계약이다. 건물분부가세는 서로 주고받지 않는다. 단, 세법상의 문제로 포괄양도양수가 되지 않을 시 건물분부가세는 별도로 매수인이 매도인에게 지불하며, 매도인은 매수인에게 세금계산서를 발부하기로 한다. 매도인의 세금과 부채는 인수하지 않는다.

(3) 매수인은 매매대금을 매도인에게 다음과 같이 지불한다.

000

(중략)

제5조(매매목적물의 범위)

(2) 공부상의 면적.구조를 기준으로 한 매매계약이며, 수량지정매매가 아니므로, 향후 실면적과 공부상의 면적.구조의 차이가 발생되더라도 매도인과 매수인은 이의를 제기하지 않는다.

제14조(특약사항)

(1) 현 권리.시설 상태의 계약이며, 매수인 현장답사 및 육안으로 확인 후 계약으로, 개업공인중개사가 계약 당사자의 설문.답문으로 계약서와 중개대상을 확인 설명서 작성함.

별첨1. 임대차내역서

000

(마) 청구인이 제출한 쟁점건물 4층의 사진을 보면, 내부는 거실, 방, 주방 및 욕실이 있는 구조이고, 쇼파, 수납장, 후드가 있으며, 다른 가전이나 가구는 없는 것으로 보인다.

(바) 청구인은 위 사진들이 2023.11.2. 촬영된 것이라는 사실을 확인하기 위하여 쟁점건물 매매를 중개하고 사진 촬영시 동석한 공인중개사의 확인서(아래 ＜표5＞ 참조)와 사진촬영기록 자료(촬영일 : 2023.11.2. 오전 11:09)를 제출하였다.

＜표5＞ 쟁점건물을 중개한 공인중개사 확인서

1. 확인사항

가. 아래와 같이 확인합니다.

1) 본인 도성희는 주식회사 OOO부동산중개법인의 소속공인중개사입니다.

2) 본인은 쟁점건물을 양수법인이 청구인으로부터 매수할 수 있도록 중개하였습니다.

3) 청구인의 세무대리인이 해당 건물 4층의 내외관 사진을 2023.11.2. 오전에 촬영할 때 본인이 4층 주택의 현관의 열쇠를 개방하여 주택의 내부를 사진촬영할 수 있도록 해주었습니다.

4) 2023.5.9. 주택을 근린생활시설로 변경하였음을 건축물대장을 통해 확인하였고, 2023.8.12. 청구인과 양수법인은 매매계약을 하였습니다.

2024.8.5.

확인자 : 청구인(서명, 주민등록번호, 주소 생략)

(사) 처분청이 2024.2.2. 양수법인에게 쟁점건물 사용에 대한 확인을 요청한 결과, 양수법인은 매매계약 체결 당시 쟁점건물 4층 현황은 ‘근린생활시설’이며 ‘상가 임대수익’ 목적으로 매수하였다고 회신하였으며, 쟁점건물 전체를 근린생활시설로 취득세 신고하였다.

(아) 처분청은 쟁점건물 4층의 용도변경허가 신청서(단독주택에서 제2종 근린생활시설로 변경)와 이에 첨부된 도면(변경 전.후) 자료를 제출하였다.

(자) 청구인은 처분청에 쟁점건물 4층의 임차인 B과 체결한 임차계약서를 제출하였는데, B은 쟁점건물 4층을 주거용으로 24개월간(2013.3.13.～2015.3.12.) 보증금 OOO원에 임차하고, 계약을 갱신하다가 2023.4.15. 보증금을 돌려받고 퇴거하였다.

(차) 처분청이 쟁점건물에 대한 전기 및 수도의 용도구분 및 사용량을 조회한 바, 쟁점건물 4층의 전기 용도는 주택용으로 구분되어 있기는 하나 2023년 5월 이후 사용량이 없으며, 수도는 2～4층이 계량기를 공동으로 사용하여 쟁점건물 4층에 대한 내용을 별도로 확인할 수 없다.

(2) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살피건대, 처분청은 쟁점건물 4층이 2023.5.9. ‘주택’에서 ‘제2종 근린생활시설’로 용도가 변경되고, 양도일 현재 주거용으로 사용되었는지 불분명하므로 공부상 용도인 근린생활시설로 보아야 한다는 의견이나, 건물이 주택에 해당하는지 여부는 공부상의 용도구분에 관계없이 실제 용도가 사실상 주거에 공하는 건물인가에 의하여 판단하여야 하고, 일시적으로 주거가 아닌 다른 용도로 사용되고 있다고 하더라도 그 구조.기능이나 시설 등이 본래 주거용으로서 주거용에 적합한 상태에 있고 주거기능이 그대로 유지.관리되고 있어 언제든지 본인이나 제3자가 주택으로 사용할 수 있는 건물의 경우에는 이를 주택으로 보아야 하는 것인바(대법원 2006.10.26. 선고 2005두4304 판결 등 참조), 청구인이 제출한 현장사진을 보면 쟁점건물 4층은 방, 주방, 거실 및 욕실이 있어 주거용으로 사용이 가능한 구조로 되어 있고, 해당 사진은 양도일(2023.10.18.)로부터 약 2주 정도가 지난 2023.11.2.경 촬영한 것이어서 그 사이 내부 상태나 구조가 크게 변한 것으로는 보이지 아니하는 점, 쟁점건물 4층은 2023년 4월경까지 임차인이 주거용으로 사용한 것으로 확인되는 점, 임차인이 퇴거한 후 가스레인지와 싱크대를 탈거하였지만 이는 주택 용도의 주거기능을 해칠 정도에 이르지는 아니하고 언제든지 본인이나 제3자가 구조변경 없이도 충분히 주택으로 사용할 수 있는 것으로 보이는 점 등에 비추어, 쟁점건물 4층은 사실상 용도가 주거에 공하는 건물로 보는 것이 타당하다고 판단된다.

따라서 처분청이 쟁점건물 4층을 주택에 해당하지 않는 것으로 보아 청구인에게 양도소득세를 부과한 처분은 잘못이 있는 것으로 판단된다.

4. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 있으므로「국세기본법」 제80조의2 및 제65조 제1항 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.