이유
1. 처분 개요

청구인과 청구외 OOO는 88.6.17. 서울특별시 송파구 OO동 OOO 대지 197.7㎡를 취득하여 88.10.31. 그 지상에 근린생활시설 및 주택 연면적 428.26㎡(지층 101.92㎡ 다방, 1층～3층 각 97.92㎡: 1층 소매점, 2층～3층 주택, 4층 주택 23.33㎡, 91.25㎡ 물탱크실)를 신축하여 89.8.24. 동 대지 및 건물(이하 “쟁점부동산”이라 한다)을 양도하였다.

처분청은 청구인의 쟁점부동산 양도 행위가 건설업에 해당하는 것으로 보아 95.4.4. 청구인에게 89년 과세기간분 종합소득세 7,381,190원 및 동 방위세 1,476,230원을 부과하였다가, 95.5.1 종합소득세 19,216,790원 및 동 방위세 3,843,350원으로 증액 경정고지하였고, 95.5.28. 종합소득세 6,225,010원 및 동 방위세 622,500원으로 감액 경정하였다.

청구인은 이에 불복하여 95.6.5. 심사청구를 거쳐 95.9.18. 이 건 심판청구를 하였다.

2. 청구인 주장 및 국세청장 의견

가. 청구인 주장

청구인은 쟁점부동산을 준공한 후 일부층을 10개월간 임대하였으나 건물의 규모 (청구인 지분 대지 29.9평 건물 64.7평)가 적어 임대사업자등록을 하지 아니하였는 바, 사업자등록여부에 따라 부동산임대업인지 또는 부동산매매업인지를 판단할 사항은 아니라 할 것이고,

공동사업자인 청구외 OOO는 국세청 전산자료상 80년 이후 부동산 취득 6회, 양도 4회가 있었으나 그 중 취득 3회 및 양도 2회는 거주이전의 매매이고, 2건은 현재 거주하고 있으므로 부동산매매업자가 아니며, 설사 부동산매매업자라 하더라도 부동산매매업자와 공동으로 부동산을 1회 처분한 사실만으로 수익을 목적으로 계속성ㆍ반복성있는 사업이라 할 수 없으므로 소득세상 부동산매매업자나 부동산신축판매업자로 볼 수 없다. 청구인은 건축자금의 부담으로 부득이 양도하였고 양도후 양도소득세를 신고 납부하였음에도 불구하고 사업소득으로 판정하여 이 건을 과세한 처분은 부당하다고 주장한다.

나. 국세청장 의견

청구인은 쟁점부동산을 신축한 후 쟁점부동산에 거주한 사실이 없고 임대목적으로 신축하였다고 하나 부동산임대업을 목적으로 사업자등록을 한 사실도 확인되지 아니하고,

쟁점부동산의 공동신축자인 청구외 OOO는 82년 부터 91년 사이에 부동산 거래가 빈번 (취득 21건, 양도 19건)한 사실이 국세청 전산자료에 의하여 확인되고 있으므로 청구인이 쟁점부동산을 당초부터 소유나 거주목적으로 취득하였다기 보다 판매를 목적으로 취득하였다 할 것으로 처분청이 이 건을 과세한 처분에 잘못이 없다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

이 건은 쟁점부동산의 양도행위를 건설업으로 보아 과세한 처분이 타당한 지 여부를 가리는데 그 다툼이 있다.

나. 관계법령

소득세법 제20조

제1항 본문 및 제5호에서 「사업소득은 당해 연도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다.

5. 건설업에서 발생하는 소득」이라고 규정하고 있고,

같은법 시행령 제33조

제2항에서 「주택을 신축하여 판매하는 사업은 건설업으로 본다. 이 경우에 그 주택에는 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적에 제15조 제9항의 규정에 의한 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지를 포함하는 것으로 한다」고 규정하고 있다.

같은조 제3항에서 「제2항의 경우에 주택의 일부에 상가·점포등 다른 목적의 건물이 설치되어 있거나 동일 지번상에 주택과 다른 목적의 건물이 설치되어 있는 경우에 주택의 면적이 다른 목적의 건물의 면적과 같거나 그 보다 큰 경우에는 그 전체를 주택으로 보고, 그 보다 작은 경우에는 그 전체를 주택으로 보지 아니한다」고 규정하고 있다.

다. 사실관계 및 판단

① 청구인은 쟁점부동산을 88.10.31. 신축후 89.8.24. 까지의 10개월 동안의 기간중 임대를 하였다고 주장하나 사업자등록을 하거나 임대수입금액에 대하여 부가가치세를 신고 납부한 사실이 없으며,

청구인은 서울특별시 강동구 OO동 OOOOOO 소재지에 81.9.26.에 전입하여 이 건 심판청구시까지 거주하고 있음이 청구인이 제출한 인감증명서의 주소란에 의하여 확인되고 있으므로 쟁점부동산에 거주한 사실이 없는 것으로 인정된다.

② 청구인은 쟁점부동산이외에 85.3.28. 인천광역시 남구 OO동 OOOOO 대지 209.30㎡를 취득하여 87.4.13. 동 지상에 연립주택 OO 291.75㎡를 신축한 후 87.5.26.～88.8.11. 기간 중에 이를 양도한 사실이 청구인의 전산자료에 의하여 확인된다.

③ 위 사실을 종합하여 보면, 청구인이 쟁점부동산을 88.10.31. 신축후 89. 8.24.까지 10개월 기간중 임대를 하였다 하여도 이는 쟁점부동산이 판매될 때까지 일시적 잠정적으로 임대업을 영위한 것이라 할 것이고 청구인이 쟁점부동산에 거주한 사실도 없으므로 쟁점부동산의 신축·양도는 청구인의 부동산 거래상황으로 보아 사업성이 있다 할 것이어서 쟁점부동산의 양도행위를 건설업에 해당하는 것으로 보아 이 건을 과세한 처분에 잘못이 없는 것으로 판단된다.

라. 결론

이 건 심판청구는 청구인의 주장이 이유없으므로

국세기본법 제81조

및 제65조 제1항 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.