이유
1. 원처분개요 청구법인은 자본금을 75,000,000원으로 하고 사원을 OOO 및 OOO 2인(대표사원은 OOO)으로 하여 설립중이던 “가칭” 합자회사 OO기업으로서 96.1.31 처분청에 국세청장이 정하는 서류를 첨부하여 종합주류도매업 면허를 신청하였다. 처분청은 청구법인의 자본금 조성경위를 조사한 결과 면허신청 당시 대표사원 OOO의 자본이 전무하여 주세법상 자본금에 관한 면허 요건에 미달되고 또한 위 OOO이 명의위장자임이 확인된다 하여 96.3.15 청구법인에게 종합주류도매업 면허 부적격 통보를 하였다. 청구법인은 이에 불복하여 96.4.12 심사청구를 거쳐 96.6.12 심판청구를 제기하였다. 2. 청구주장 및 국세청장 의견 가. 청구주장 이 건 주류도매업 면허신청자는 OOO 개인이 아니라 청구외 OOO와 동업으로 설립단계에 있는 청구법인이고 위 OOO은 설립중인 청구법인의 출자자중 1인인 개인의 지위에 불과한 바, 위 OOO가 청구법인의 자본금으로 출자하기 위하여 대출받은 75,000,000원중 40,000,000원을 OOO이 차용하여 이를 그 출자지분 상당액에 충당하였다 하더라도 이는 양인의 내부적인 채권·채무관계에 불과하고 대외적으로는 청구법인의 자본금으로 남게 되는 것이므로, 위 OOO의 자본금 유입이 전무하여 주세법이 정하는 자본금 요건에 미달된다거나 동인이 명의위장자라는 이유로 이 건 면허신청불허 처분을 한 것은 위법, 부당하다. 나. 국세청장 의견 청구법인의 대표사원으로 되어있는 OOO은 그 명의만 대표사원인 것으로 처분청 조사시 확인된 바 있고, 이 건 주류면허를 신청한 이후인 96.2.23 동업계약서라고 주장하는 문서를 공증한 것으로 미루어 사실상 위 OOO이 40,000,000원을 자본금으로 출자하였다고 보기 어렵고, 또한 경상북도 주류도매업협회에서 면허업무의 참고를 위하여 처분청에 통보한 조사표에서도 OOO은 자력이 없고 명의위장 혐의가 있다는 점을 통보한 사실 등으로 보아 청구법인이 신청한 이 건 주류면허 신청허가에 대하여 부적격자로 통보한 당초처분은 달리 잘못이 없다. 3. 심리 및 판단 가. 쟁점 청구법인이 주세법상 종합주류도매업 면허 요건을 갖추고 있는지 여부를 가린다. 나. 관련법령 주세법 제8조 제1항에서 주류의 판매업을 하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 시설기준 기타 요건에 의하여 주류판매업의 종류별로 관할세무서장의 면허를 받아야 한다고 규정하고, 같은법시행령 제14조 제1항 제1호에서 종합주류도매업면허를 주류판매업 면허의 종류중 하나로 규정하면서 동 제2항에서 위 주류판매업 면허를 받고자 하는 자는 [별표2]의 요건을 갖추도록 규정하고 있으며, [별표2]를 보면 그 제1호에서 종합주류도매업면허의 경우 인구 50만 미만의 기타지역에 있어서는 자본금 5천만원이상, 법인으로서 주류도매업만을 전업할 것 등을 그 요건으로 규정하고 있다. 한편, 위 같은법 제10조 각호에서는 관할세무서장이 주류판매업 등의 면허를 하지 아니할 수 있는 사유를 열거하고 있고 특히 그 제10호에서 제조 또는 판매의 조정상 면허를 하기에 부적당하다고 인정한 때를 들고 있다. 다. 사실관계 및 판단 (1) 처분청이 조사한 청구법인의 자본금 조성 경위를 보면 96.1.29 동 법인의 사원인 OOO가 그 소유 부동산(충청남도 부여군 충화면 OO리 O OOO 임야 22,215㎡)을 담보로 하고 같은 사원인 OOO을 연대보증인으로 하여 구성 OOO금고로부터 75,000,000원을 대출받아 이중 40,000,000원은 동일자에 청구법인 명의통장(위 같은 금고 OOOOOOOOOOOOOO O)에 입금되고, 나머지 35,000,000원은 OOO 명의통장(위 같은 금고 OOOOOOOOOOOOOOO)에 입금되었다가 96.1.30 인출되어 위 청구법인의 통장에 입금된 사실이 확인되고, 청구법인이 제출한 동업계약서에 의하면 위 OOO이 연대보증한 OOO 명의의 대출금 75,000,000원중 40,000,000원은 OOO 부담으로 하고 OOO 지분 부채를 96.5.30 까지 전액 상환한다는 조건으로 96.1.22 OOO 및 OOO가 동업계약을 체결하여 96.2.23 동 계약서를 공증받았으나 동 계약서는 당초 청구법인의 이 건 주류면허 신청시에는 제출되지 아니한 서류이며, 경상북도 주류도매업협회가 주류 신규도매업면허 신청자 참고자료로 처분청에 제출한 자료(제96-33호, 96.3.2)에 첨부된 신규면허 신청자 자료조사표에 의하면 위 OOO은 조사일 현재 OO에서 OO고물상을 경영하는 사람으로서 자력없이 청구외 OOO(출자자중 OOO와 인척간으로 탐문됨)의 차명 대리인으로 탐문된다는 것이다. 위 사실들에 의하면 청구법인의 자본금 70,000,000원은 전액 OOO의 대출자금으로 조달되어 청구법인의 계좌에 입금된 사실이 인정되는 반면, 청구법인은 위 대출금중 40,000,000원은 OOO이 부담하기로 한 것이므로 동인 역시 자본금을 출자한 것이라는 주장이나 그 주장내용을 담고 있는 동업계약서는 당초 면허신청시에는 제출되지 아니하였다가 그 이후에 공증된 것이어서 이를 입증자료로 채택하기 어렵고, 또한 위 경상북도 주류도매업협회에서 조사하여 처분청에 통보한 내용 등을 감안하여 볼 때 위 OOO은 그 명의만 청구법인의 대표사원으로 되어 있을 뿐 실질적으로 출자한 사실은 없는 것으로 보인다. (2) 한편, 상법에 의하면 합자회사 설립은 적어도 2인 이상의 사원으로 구성되어야 하고(무한책임사원 및 유한책임사원 각 1인 이상, 동법 제268조 ), 무한책임사원은 재산 뿐만 아니라 신용 또는 노무를 출자의 목적으로 할 수 있으며( 동법 제272조 ), 정관에는 그 절대적 기재사항으로서 사원의 성명·주민등록번호 및 주소, 사원의 출자의 목적과 그 가격 또는 평가의 표준 등 외에도 각 사원의 무한책임 또는 유한책임인 것을 기재하여야 한다( 동법 제270조 )고 규정되어 있고, 상법상 정관작성은 법인의 설립행위로서 그 절대적 기재사항의 하나라도 누락된 경우에는 그 정관은 무효가 되고 회사의 설립도 무효가 되는 것으로 해석되고 있다. (3) 위 인정되는 사실들에 종합주류도매업자는 법인일 것을 요건으로 하고 있는 주세법 관련규정 및 위 상법의 관련규정을 더하여 보면 청구법인은 위 주세법상 종합주류도매업 면허의 자본금 요건인 5천만원이상의 자본금을 확보한 사실은 인정되나, 동 자본금 출자자는 OOO 1인에 불과하여 합자회사의 설립요건에 부합된다고 할 수 없고, 또한 청구법인이 제시한 정관에 위에서 열거한 상법상 절대적 기재사항이 기재된 바 없으며 동 정관 제2장에서 주식과 주권, 제3장에서 주주총회를 기재하는 등 주식회사의 정관인 듯한 표현을 하고 있는 점 등을 감안하여 볼 때, 비록 주세법 제8조 및 같은법시행령 제14조 제3항의 위임에 의하여 고시된 주류판매업 면허신청시 제출할 서류 및 면허신청기간 공고(국세청 공고 제95-4호)에서 신청자가 법인인 경우 신청인의 편의를 위하여 등기된 서류는 사후제출토록 함으로써 반드시 설립등기된 법인일 것을 요건으로 하고 있지는 않으나, 면허권자인 처분청으로서는 법인이 성립될 것을 전제로 하여 면허 여부를 판단하는 것이므로 위에서 본 바와 같이 청구법인이 면허신청일 또는 면허 부적격 통보일 현재 법인격을 부여할 기초가 되는 회사의 실체를 정하는 정관의 기재사항이 위 상법 소정의 요건을 불비하고 있는 이상 주류판매업자는 법인일 것을 요구하는 주세법상 면허요건을 갖추지 못하고 있는 경우에 해당되는 것으로 판단된다. 그렇다면 처분청에서 자본금 요건 미달 등 다른 이유로 청구법인에 대한 주류도매업 면허를 거부한 것이기는 하나 결론에 있어서 이 건 판단과 같이 하고 있으므로 청구주장은 결국 이유없음에 돌아간다. 라. 이 건 심판청구는 청구주장이 이유없으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.