이유
1. 원처분 개요 처분청은 청구인이 대표이사로 있는 서울특별시 영등포구 OOO동 OOOOO에 본점을 둔 OO종합개발주식회사가 90사업년도(90.1.1～90.12.31)에 공사 수입금액 110,000,000원을 누락신고하였다하여 대표자인 청구인에게 귀속된 것으로 상여처분하고 95.9.16 청구인에게 90년귀속 종합소득세 54,282,000원 및 동 방위세 13,027,680원 합계 67,309,680원을 결정고지하였다. 청구인은 이에 불복하여 95.10.7 심사청구를 거쳐 96.2.5 심판청구를 제기하였다. 2. 청구주장 및 국세청장 의견 가. 청구주장 1) 95.11.30 헌법재판소가 94.12.22 개정되기전의 법인세법 제32조 제5항이 위헌이라고 결정하였으니 동 규정에 근거하여 부과처분한 이 건은 그 법적 근거가 없어졌으므로 취소되어야 하며, 2) 처분청이 매출누락으로 본 OO구 OO동 OOOOOO 소재 OO빌딩의 골재공사는 명의만 빌려주었을 뿐 OO종합개발이 공사수행을 한 사실이 없으며, 3) OO종합개발이 직접 공사한 것으로 본다 하여도 공사원가를 차감한 금액을 상여처분하여야 한다. 나. 국세청장 의견 청구인은 청구외 OOO와 개인적인 친분관계에 의하여 골조공사등을 하였을 뿐 법인이 쟁점공사를 수행한 것이 아니라고 주장하나 청구외 OOO의 확인서에 의하면 쟁점공사를 수행하면서 실제공사는 청구외 OO종합건설주식회사가 시공하였으나 세금계산서는 청구외 OO종합건설주식회사로부터 수취하였다고 확인한 바 있으며, 쟁점공사에 대한 매출원가는 청구외 OO종합개발주식회사의 90사업년도 법인세 신고시 세무사의 조정을 거쳐 신고한 사실과 매출원가에 대한 증빙을 전혀 제시하고 있지 아니한 점 등으로 볼 때 이 건 매출누락분에 대한 공사원가를 이미 계상되어 있는 것으로 보는 것이 타당하다. 3. 심리 및 판단 가. 쟁점 1) 95.11.30 헌법재판소가 94.12.22 개정되지전의 법인세법 제32조 제5항이 위헌이라고 한 결정(94헌바14)에 따라 이 건 부과처분은 취소되어야 하는지, 2) 위 OO빌딩의 골조공사의 실제공사자를 OO종합개발로 볼 수 없는지 3) OO종합개발이 직접 공사한 것으로 본다면 공사원가를 차감한 금액을 상여처분하여야 하는지 여부에 있다. 나. 쟁점1)에 대하여 구법인세법(80.12.31 법률 제3270호로 개정된 것으로서 94.12.22 법률 제4804호로 개정되기 전의 것) 제32조 제5항은 같은법 제26조 의 규정에 의하여 법인세의 과세표준을 신고하거나 제1항 내지 제4항의 규정에 의하여 법인세의 과세표준을 결정 또는 경정함에 있어서 익금에 산입한 금액의 처분은 대통령령이 정하는 바에 의한다고 규정하고, 이를 받은 구같은법시행령 제94조의2 제1항은 법인세의 과세표준을 신고하거나 법 제32조 제1항 내지 제4항의 규정에 의하여 법인세의 과세표준을 결정 또는 경정함에 있어서 익금에 산입한 금액의 처분은 다음 각호의 규정에 의한다고 규정하면서, 그 제1호에서 익금에 산입한 금액이 사외에 유출된 것이 분명한 경우에는 그 귀속자에 따라 다음과 같이 이익처분에 의한 상여·배당·기타소득·기타 사외유출로 하되 다만, 그 귀속이 불분명한 경우에는 대표자에게 귀속된 것으로 본다고 규정하고 있다. 헌법재판소는 소득처분 방법을 규정하고 있는 구법인세법시행령 제94조의2 의 위임규정인 위 구법인세법 제32조 제5항에 대하여 “국민의 권리의무에 관한 기본적 사항에 해당하는 소득처분에 관련된 과세요건을 정함에 있어서 아무런 기준을 제시함이 없이 하위법규인 대통령령에 전적으로 일임함으로써 포괄적으로 위임하였으므로 조세법률주의와 위임입법의 한계에 관한 헌법규정을 위반하였다”는 이유로 위헌결정(94헌바14, 95.11.30)한 바 있다. 헌법재판소법 제47조 제1항에서 법률의 위헌결정은 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체를 기속한다고 규정하고, 동 제2항에서 위헌결정된 법률의 조항은 결정이 있는 날로부터 효력이 상실한다고 규정하고 있으므로 위 구법인세법 제32조 제5항은 위헌결정일인 95.11.30부터 그 효력을 상실한다 할 것이고, 헌법재판소의 위헌결정의 효력은 위헌제청을 한 당해사건만이 아니라 위헌결정이 있기전에 이와 동종의 위헌 여부에 관하여 별도의 위헌제청신청 등은 하지 아니하였으나 당해 법률 또는 법조항이 심판의 전제가 되어 당심판소에 계속된 모든 일반사건에까지 미친다 할 것인 바(국심 95서2730, 96.12.23 합동회의, 대법원 91누1462, 92.2.24 같은 뜻), 앞서 본 바와 같이 처분청은 위헌결정된 구법인세법 제32조 제5항에 근거하여 OO종합개발주식회사의 90사업년도 공사수입금액중 누락신고금액 110,000,000원을 대표이사인 청구인에게 귀속된 것으로 보아 청구인에게 종합소득세 및 방위세를 과세하였으므로 이 건 부과처분은 위법하다 하겠다. 다. 쟁점2), 3)에 대하여 심리의 실익이 없으므로 생략한다. 라. 따라서 이 건 심판청구는 청구주장이 이유있으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.