이유
1. 사실

청구인은 부산시 중구 OO동 OOOOOO에서 OOO호텔 나이트크럽을 운영하는 개인사업자인 바,

처분청이 청구인의 88년 제1기분 부가가치세를 경정 결정함에 있어 청구인의 경우

첫째, 일일매상액에서 25% 상당액을 주임 및 웨이타등에게 봉사료 명목으로 지급한 것처럼 하여 과소기장하고, 신고수입금액은 총수입금액의 75% 상당액만을 신고하였고,

둘째, 청구인 업소에 실제 고용된 종업원이 총 59명인데도 이중 25명의 급료만을 기장처리하고 나머지 34명(주임 및 웨이타)에 대한 급료는 기장누락시켜 경비지출에 따른 총수입금액을 과소 산정케 하려고 하였고,

셋째, 88.12.5 청구인업소에 입회조사한바, 당일자 웨이타별 수입금액이 총 4,987,700원으로 확인됨에도 청구인은 1,262,800원으로 과소 기장한 사실이 있는점등으로 보아 청구인의 기장 및 신고수입금액은 명백히 과소 기장·신고되었음이 인정된다 하여

부가가치세법 제21조

및

같은법 시행령 제69조

제1항 제1호의 규정에 의거 청구인의 수입금액을 동업자권형방법에 따라 추계결정하여 89.1.17자로 청구인에게 88년 제1기분 부가가치세 15,128,140원과 88년 1월-6월분 특별소비세 13,387,730원 및 동 방위세 4,381,440원을 각 결정고지하였다.

2. 청구인 주장

청구인은 85.8.1 개업하여 사업을 운영하면서 법소정의 제장부와 증빙서류를 작성 비치하고 있으므로 청구인의 수입금액을 실지조사 결정하여야 함에도 처분청은 88년 제1기분 부가가치세의 수입금액등을 전시 1항의 사유로 추계결정하여 이 건 과세하였으나,

첫째, 봉사료 25%가 수입금액에서 누락되었다고 하여 처분청에서 추계 결정 사유라고 주장하나, 소득세법 기본통칙 3-1-5..28에서 “음식업을 영위하는 사업자가 용역을 제공하고 그 대가를 함께 받는 종업원의 봉사료는 총 수입금액에 산입하지 아니한다”라고 규정하고 있는 바,

청구인의 매출표, 금전등록기, 신용카드에 봉사료가 구분 기재되어 있으며, 동 봉사료는 속칭 웨이터 또는 주임등이 주대를 고객으로부터 영수시에 자기들의 각종 써비스에 대한 대가인 봉사료를 25% 차감하고 순수한 주대만이 당 업체에 입금되고 있으므로 봉사료 수입이 누락되었다는 처분청의 주장은 부당하며,

둘째, 당 업체에 실제 고용된 종업원이 처분청에서는 주임 및 웨이터등을 합쳐 59명이라고 주장하나, 당 업체에서 고용한 종업원은 25명이며, 나머지 34명은 고용관계가 없는 주임 및 웨이터등으로서 이들은 봉사료 수입(25%)으로 별도로 운영되어 당 업체에 고용되지 아니함에도 추계결정사유로 봄은 부당하며,

셋째, 처분청에서 입회조사일인 88.12.5은 일년중 호황기로서 처분청에서 일일 수입금액을 조사하여 6개월 매출금액으로 환산하여 과세함은 부당하므로 이 건 추계결정은 업체에 기장이 없거나 중요 부분이 미비하여 허위임이 명백한 경우에만 결정하여야 할 것인 바,

청구인은 제반 장부 및 증빙이 있으므로 추계 결정한 당초처분은 부당하다는 주장이다.

3. 국세청장 의견

전시한 바와 같이 처분청의 부가가치세 추계결정에 대하여 청구인은 추계결정 사유에 해당되지 아니하므로 부당한 처분이라고 주장하나, 이 건 청구인이 운영하는 OOO호텔 나이트크럽의 경정 조사시의 처분청 조사 내용을 보면,

첫째, 총수입금액의 25%를 주임 및 웨이터의 봉사료라는 명목으로 별도 기장하여 총수입금액에서 누락시켰고, 특별소비세도 과소 납부하였으며,

둘째, 주임 및 웨이터와 사회통념상 인정할 수 있는 약정서나 계약에 관계없이 총수입금액의 25%를 봉사료라는 명목으로 지급하고 있음은 당연히 고용관계가 있는 것으로 보아 지므로 원천징수대상이 되고 기장내용도 신빙성이 없다고 보여지며,

셋째, 조사일 현재 일일 수입금액 조사하였던 바, 주임 및 웨이타의 수입금액은 총액 4,987,700원이나 청구인의 기장된 수입금액은 1,262,800원으로서 청구인의 매출액 계산표, 장부 및 기타 증빙의 내용이 시설규모, 종업원수와 각종 요금의 시가에 비추어 허위임이 명백하다 하여 처분청에서 전시한

부가가치세법 시행령 제69조

제1항 제1호의 규정에 의하여 성실하다고 인정되는 동업자인 부산시 동구 OOO동 OOOOO 소재 OOOOO의 운영자 OOO의 수입금액에 대하여 시설규모, 종업원의 급료, 탁자수, 의자수의 단순평균비율 66.9%를 권형금액으로 하여 청구인 과세표준으로 경정한 이 건 당초 처분은 잘못이 없다는 의견이다.

4. 쟁점

이 건 심판청구의 쟁점은 청구인의 수입금액을 추계조사 결정한 당초 처분의 당부를 가리는데 있다.

5. 심리 및 판단

처분청이 전시 1항과 같은 사유로 청구인의 88년 제1과세기간분 부가가치세 과세표준과 88.1월부터 동년 6월까지의 특별소비세 과세표준을 동업자 권형방법에 따라 추계결정하여 이 건 과세한데 대하여 청구인은 실지조사 결정할 수 있는 제장부를 비치하고 있음에도 처분청이 전시 1항과 같은 부당한 사유로 추계조사 결정방법으로 이 건 과세함은 부당하다고 주장한다.

먼저, 이 건 관련된 법규를 살펴보면,

부가가치세법 제21조

제2항에서 “정부는 제1항의 규정에 의하여 각 과세기간에 대한 과세표준과 납부세액 또는 환급세액을 경정하는 경우에는 세금계산서, 장부 기타의 증빙을 근거로 하여 경정하여야 한다.

다만, 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 추계 경정할 수 있다.

1. 과세표준을 계산함에 있어서 필요한 세금계산서, 장부 기타의 증빙이 없거나 그 중요한 부분이 미비인 때

2. 세금계산서, 장부 기타의 증빙의 내용이 시설규모, 종업원수와 원자재, 상품, 제품 또는 각종요금의 시가에 비추어 허위임이 명백한 때”라고 규정하고 있고,

특별소비세법 제11조

제2항에서 “제1항의 규정에 의한 결정 또는 경정결정은 장부 기타 증빙을 근거로 하여야 한다. 다만, 대통령령이 정하는 명백한 객관적 사유가 있는 경우에는 추계결정을 할 수 있다”고 규정하면서

같은법 시행령 제18조

제1항에서 “법 제11조 제2항에서 명백한 객관적 사유가 있는 경우라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 때를 말한다(82.12.31 개정).

1. 과세표준을 계산함에 있어서 필요한 장부 기타 증빙서류가 없거나 중요한 부분이 미비 또는 허위인 때

2. 장부 기타의 증빙서류의 내용이 시설규모·종업원수·원자재·상품·제품 또는 각종요금의 시가등에 비추어 허위임이 명백한 때”라고 규정하고 있으므로 위 각 소정사유가 있을 때에는 정부가 추계경정할 수 있음을 알 수 있으나, 부가가치세 및 특별소비세의 부과에 있어서는 실지조사결정이 원칙이고 다만, 실지조사결정이 불가능한 때에 한하여 예외적으로 추계과세가 허용되는 것이므로 위 추계의 요건은 엄격하게 해석하여야 할 것이고, 장부 기타증빙서류가 없는 경우라도 실지조사가 가능한 경우에는 실지조사결정을 하여야 하고, 추계결정할 것은 아니며, 또 이러한 추계결정의 요건에 관한 입증책임은 과세관청에게 있다 할 것이다. 이에 따라 처분청이 주장하는 전시 1항과 같은 사유로서 청구인의 수입금액을 추계조사결정할 수 있는지에 대하여 살펴보건대,

첫째, 청구인이 일일매상액에서 주임 및 웨이타의 봉사료 명목으로 25% 상당액을 공제한 금액만을 청구인의 수입금액으로 기장하고 이를 매출액으로 하여 이 건 부가가치세, 특별소비세의 과세표준을 신고한 사실에 대하여는 청구인과 처분청간에 다툼이 없고,

다만, 위 봉사료 명목의 25% 상당액이 누구에게 귀속되는 수입금액인지에 대하여 청구인은 청구인업소의 주임 및 웨이타 35명에게 귀속된다는 주장이고, 처분청은 청구인에게 귀속되는 것임을 주장하고 있는 바, 위 25% 상당액이 설사 처분청의 주장대로 청구인의 수입금액으로 귀속된다 할 경우에도 그 잘못 공제한 탈루내용이 장부상 명백하므로 이를 추계사유로는 볼 수 없다 하겠고,

둘째, 처분청은 청구인의 종업원이 총 59명임에도 24명분의 급여만을 경비 처리하고 나머지 35명(주임 및 웨이타임)에 대하여는 경비처리를 누락시킴으로써 경비지출에 따른 총수입금액을 과소산정케 하려고 한 것으로 보인다하나, 처분청이 청구인업소의 관리상무인 청구외 OOO으로부터 88.12.10 징취한 “종업원 현황확인서”를 보면, 종업원 54명중 주임 19명은 “당 업체 종사원으로서 급료를 지급치 않고 매상액에 따라 일정율 지급”하는 것으로, 웨이타 15명은 “주임이 고용 운영하고 있으며, 당 업체와는 상관없음”이라고 하였음이 확인되고, 청구인 업소의 종사원인 청구외 OOO등 19인이 자신들은 청구인으로부터 급료를 지급받지 아니하고 고객의 유흥음식대에서 봉사료 25% 상당액을 징수하여 동 수입으로 생활하고 있음을 확인하고 있는 바, 설사 처분청 주장대로 위 주임 및 웨이타 34명이 청구인으로부터 급료를 지급받는 종업원들이라 할지라도 전시 첫째 항에서와 같은 맥락에서 추계사유로는 볼 수 없으며,

셋째, 처분청은 청구인 업소에 입회조사한 결과 88.12.5자 웨이타별 일일수입금액이 총 4,987,700원임에도 청구인은 당일자 장부상으로 1,262,820원으로 과소기장한 사실이 확인됨을 볼 때 청구인의 기장 및 신고금액은 명백히 허위 내지는 고의로 과소기장한 것으로 인정되어 추계조사 결정사유에 해당된다하나,

위와 같은 입회조사에 의하여 당일자 수입금액이 장부상 과소기장되었음이 확인되었다 할지라도 그러한 사실만으로 당해 과세기간이 아닌 이미 납세신고에 의하여 확정된 그전 과세기간의 부가가치세 및 특별소비세의 추계경정사유로 삼기에는 부족하다 하겠다(대법원 85누383, 85.11.12 동지).

따라서 이상 설시한 내용을 종합하여 볼 때 처분청이 이 건 추계경정결정을 함에 있어 그 이유로 내세우는 전시 1항 기재사유는 전시 법조 소정의 추계사유로는 인정할 수 없다 할 것이어서 실지조사 결정은 별론으로 하고 이 건 당초처분은 그 취소를 면하기 어렵다고 판단된다.

6. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유있다고 인정되므로

국세기본법 제81조

및 제65조 제1항 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.