이유
1. 원처분 개요 청구인이 서울특별시 강남구 OO동 OOOOO 답 914㎡(이하 “쟁점①토지”라 한다)를 88.5.30 취득하여 88.7.23 양도하고, 같은구 OO동 OOOOO 전 333.9㎡(이하 “쟁점②토지”라 한다)를 88.5.30 취득하여 88.9.5 양도한 사실에 대하여 처분청은 이를 부동산매매업으로 보아 88년 귀속분 종합소득세 23,230,880원 및 동 방위세 4,742,360원을 결정하고, 서울특별시 강남구 OO동 OOOOOOO 대지 451.103㎡(이하 “쟁점③토지”라 한다)를 83.7.28 취득하여 90.8.30 양도한 사실에 대하여 처분청은 이를 부동산매매업으로 보아 90년 귀속분 종합소득세 497,891,080원 및 동 방위세 98,980,580원을 결정하고, 청구인에게 92.1.16 이를 각각 고지하였다. 청구인은 이에 불복하여 92.3.13 심사청구를 거쳐 92.6.15 심판청구를 제기하였다. 2. 청구주장 및 국세청장 의견 청구인은 78.9.4 OOOO주식회사에 입사하여 현재까지 동 회사의 직원으로 근무하고 있으며, 88년도에 양도한 쟁점①, ② 토지는 88.5월 청구인의 고향농지가 주암댐건설로 수몰됨으로 인하여 받은 보상금으로 서울근교에 전답을 대토할 목적으로 취득하여 사업목적없이 양도하였고, 90년도에 양도한 쟁점③ 토지는 71.5.3 청구인 어머니의 사망으로 홀로된 아버지와 함께 거주할 주택을 신축할 목적으로 83.7.28 서울특별시 강남구 OO동 OOOOO OO 대지 1,933.3㎡중 902.206㎡를 청구인과 청구인의 처남인 OO이 공동으로 취득하였으나, 86.7.28 서울지방법원 동부지원의 가처분결정(86카13011호, 가처분권리자: 전소유자인 OOO, OOO, OOO)으로 매매·양도·저당권 기타 일체의 처분행위가 금지되고 전소유자의 소송(소유권이전등기말소의 소)으로 청구인과 기타 소유자가 임의대로 건축행위등 재산권행사를 할 수 없다가 동소송이 87.7.30 서울지방법원 동부지원에서 청구인이 승소한 후 89.11. 대법원판결(89다카19627)로 청구인의 승소가 확정되고 가처분 금지결정이 해제되어 청구인등 토지소유자가 토지를 활용할 수 있게 되어서 비로서 청구인이 아버지를 모시고 거주할 주택을 신축하고자 하였으나 동일번지 토지의 공동소유자가 OOO, OOO, OOO, OOO, OOO, OO등 청구인외 6인이 있어 공유자 전원의 동의가 없으면 지분분할 및 건축을 할 수가 없고, 청구인 및 OOO은 연립주택을 신축하고자 하나 OO은 자금사정으로 건축을 연기하고자 하고 건축업자 OOO등은 근린생활을 지어 분양하고자 하여 토지소유자 사이에 의견일치가 되지 아니하므로 청구인이 주택을 지어 거주할 계획은 무산되었고, 앞으로도 토지소유자 7인이 의견일치가 되기 어렵다고 생각하여 청구인이 아버지를 모시고 거주할 주택신축은 불가능하다고 판단되어 당초부터 거주할 주택을 신축할 목적으로 취득하여 7여년 후인 90.8.30 부득이 주택사업자인 OOO에게 사업목적없이 양도하게 된 것으로 처분청이 이 건 토지의 양도에 대하여 부동산매매업으로 보아 종합소득세등을 과세한 처분은 부당하며, 예비적청구로서 이 건 토지의 양도행위를 부동산매매업으로 본다 하더라도 청구인은 기장을 하지 않아서 이 건 토지를 관리하면서 지출한 재산세, 중개수수료등의 비용지출을 정확히 산정할 수 없으므로 소득금액을 추계결정하여 달라는 주장이다. 국세청장은 부동산의 매매로 인하여 발생한 이득을 부동산매매업에 의한 사업소득으로 볼 것인지, 단순히 양도소득으로 볼 것인지의 구별은 그 매매행위를 “업”으로 하는 것인지의 여부에 그 일반적인 기준이 있다할 것으로 그 매매행위의 영리목적성·규모 및 계속성과 반복성등에 비추어 사회통념상 사업으로 인정되는가에 따라야 할 것인데, 청구인의 경우 강남구 OO동 및 OO동의 전·답을 단기에 양도하는 등 86년 이후 부동산 18회 취득하고 13회 양도한 사실로 보아 매매차익을 얻기 위하여 계속사업을 영위한 것으로 보여지므로 처분청이 이 건 토지의 양도행위를 부동산매매업으로 보아 과세한 처분은 정당하다 하겠고, 소득세법시행령 제142조 제2항에서 “매도한 토지등의 실지거래가액을 확인할 수 없는 경우에는 실지거래가액을 매매가액으로하고, 실지거래가액을 확인할 수 없는 경우에는 기준시가를 매매가액으로 한다”로 규정하고 있어 처분청이 이 건 토지의 취득 및 양도가액에 대한 실지 거래가액을 확인하여 결정한 처분은 정당하다는 의견이다. 3. 심리 및 판단 가. 쟁점 ① 이 건 토지의 양도행위를 부동산매매업으로 보아 과세한 처분이 정당한지 여부. ② 이 건 토지의 양도행위에 대하여 부동산매매업으로 보고 소득금액을 계산함에 있어서 실지거래가액으로 매매차익을 계산하고 과세한 처분이 정당한지 여부. 나. 심리 및 판단 (1) 쟁점①에 대하여 (가) 관련법령 소득세법 제20조 (사업소득) 제1항 제8호 및 같은법시행령 제36조 (금융·보험업·부동산업과 용역업의 범위) 제3호에서 부동산매매업에서 발생하는 소득은 사업소득으로 규정하고 있고, 부가가치세법 시행규칙 제1조 (사업의 범위) 제1항에서 부동산의 매매(건물을 신축하여 판매하는 경우를 포함한다) 또는 그 중개를 사업목적으로 나타내어 부동산을 판매하거나 사업상의 목적으로 1과세기간중에 1회이상 부동산을 취득하고 2회이상 판매하는 경우에는 부동산매매업을 영위하는 것으로 본다(소득세법 기본통칙 2-4-8...20도 같은 뜻임)고 규정하고 있으며, 이에 관련된 대법원판례나 당심의 선결정례를 보면, 부동산의 매매로 인한 소득이 소득세법상 사업소득인가 단순한 양도소득세의 과세대상인가를 구별하는 기준은, 그 매매행위가 부동산매매업을 영위하는 것으로 볼 것인가의 여부에 있고 구체적 판단은 그 매매가 수익을 목적으로 하는 것인지, 그 규모와 회수·태양등에 비추어 어느 정도의 계속성·반복성을 가지고 있다고 볼 것인지 등의 사정을 고려하여 사회통념에 비추어 결정하여야 한다(국심 89서2337, 90.2.26, 대법원 85누745, 86.7.8외 다수 같은뜻임)는 견해를 취하고 있는 바, 이 경우 어느개인의 부동산거래행위는 상속, 증여, 직접사용목적, 매매목적등으로 인한 취득 및 양도행위가 있을 수 있으므로 그 매매행위를 전체적으로 보아 부동산매매업을 영위하는 것으로 본다 하더라도, 그 중 특정부동산의 매매행위가 그 개인이 그 부동산을 직접 사용할 목적으로 취득하였으나 부득이 양도하게 된 사실이 인정된다면 그 특정부동산의 매매행위는 소득세법상 사업소득이라 볼 수 없고 단순한 양도소득세의 과세대상이 된다 할 것이다. (나) 청구인의 부동산매매행위가 부동산매매업에 해당하는지 여부. 첫째, 청구인은 서울특별시 강남구 OO동 OOOOOOOOO 전 146평을 86.6.16 취득하여 86.6.24 양도하는등 86년 이후 서울특별시 강남구 OO동· OO동 일대의 전, 답, 대지등을 수차례(처분청 조사에 의하면 18회 취득하고 13회 양도함) 걸쳐서 취득하고 양도한 사실이 있으며, 이러한 사실로 보아 청구인은 부동산을 취득하여 단기간에 매매하고 차익을 얻기위하여 사업을 영위한 것으로 인정되고 그 규모와 회수·태양등에 비추어 볼 때, 사회통념상 계속성과 반복성을 가지고 있다고 볼 수 있으므로 86.6월 이후 청구인의 부동산거래행위는 전체적으로 보아 부동산매매업을 영위한 것으로 판단된다. 다만, 쟁점①, ②, ③ 토지의 경우 청구인이 직접 사용할 목적으로 취득하였다가 사업목적없이 부득이 양도하였다고 주장하므로 이에 대하여 살펴본다. 둘째, 쟁점 ①, ②토지의 매매행위가 부동산매매업인지 양도소득인지를 보면, 청구인은 쟁점①, ② 토지는 청구인 및 청구인 가족소유 전답이 주암댐건설로 수몰됨으로 인하여 받은 보상금으로 서울근교에 전답을 대토할 목적으로 취득하여 부득이 사업목적없이 양도하였다고 주장하나, 쟁점①, ② 토지는 88.5.30 합계 138,235,000원에 취득하였으며 주암댐 수몰용지 보상 개인별카드에 의하면 청구인은 그 소유농지 보상금으로 88.8.29 15,535,900원을 수령한 것으로 나타나는 점, 쟁점 ①, ② 토지의 취득자금으로 사용되었다고 하는 청구인의 아버지 OOO의 소유농지 보상금중 88.6.21 청구인에게 송금(청구인 예금구좌인 OOOO우체국 OOOOOOOOOOOOOO)한 105백만원이 쟁점 ①, ② 토지의 취득자금으로 사용되었다는 객관적인 증빙자료의 제시가 없는 점, 취득후 2～3개월만인 단기간에 양도해야 하는 부득이한 사유가 없는 점 등을 종합하여 볼 때, 청구인이 고향 농지를 대토할 목적으로 쟁점 ①, ② 토지를 취득하였다가 부득이 2～3개월만에 양도하였다는 주장은 신빙성이 없는 것으로 보이고 결국 쟁점 ① 토지는 88.5.30 102,885,000원에 취득하여 불과 2개월만인 88.7.23 138,250,000원에 양도하고 쟁점 ② 토지는 88.5.30 35,350,000원에 취득하여 불과 3개월 만인 88.9.5 50,500,000원에 양도하는등 단기간에 매매차익을 얻기위하여 사업을 영위한 것으로 인정되며 청구인이 사용할 목적으로 취득하였다가 부득이 양도한 사실이 인정되지 아니하므로 처분청이 쟁점 ①, ② 토지의 양도행위를 부동산매매업으로 보아 종합소득세등을 과세한 처분은 정당하다고 판단된다. 셋째, 쟁점③토지의 매매행위가 부동산매매업인지 양도소득인지를 보면, 청구인은 쟁점③토지는 청구인의 아버지와 함께 거주할 주택을 건축할 목적으로 취득하였다가 토지공동소유자 사이에 의견 불일치로 주택을 신축하지 못하고 부득이 양도하였다고 주장하는 바, 청구인 가족의 호적등본에 의하면, 청구인 아버지 OOO(1916년생)는 71.5.3 그 부인인 OOO의 사망으로 혼자되어 3남2녀중 장남인 청구인이 아버지를 부양할 의무가 있는 것으로 보이고, 청구인이 동일번지 대지 1,933.3㎡중 그 공유지분인 쟁점③토지(451.103㎡) 위 지상에 주택을 건축하려하면 건축허가를 신청할 때에 건축법시행규칙 제2조 (건축허가신청 등) 제1호에 의한 「건축할 대지의 범위를 증명하는 서류(대지의 소유나 그 사용에 관한 권리를 증명하는 서류를 포함한다)」를 관할구청장에게 제출하여야 하는 바, 쟁점③토지의 동일번지 대지 1,933.3㎡의 공유자는 청구인외에 6인이있어 청구인이 그 소유지분을 사용ㆍ수익할 수 있으나 [ 민법 제263조 (공유지분의 처분과 공유물의 사용ㆍ수익)참고] 타 지분권자와의 협의없이는 이를 배타적으로 독립사용할 수 없으므로(대법원 80다1280, 83.2.22 판결참조) 다른 공유자 6인의 협의내지 동의가 있어야 전체 대지 1,993.3㎡중 청구인 소유인 쟁점③토지 451.103㎡에 대한 분명한 위치를 확정하거나 전체 대지 1,933.3㎡중 청구인 지분인 451.103㎡만 분할하여 [공유토지 분할에 관한 특례법 제5조 (분할의 원칙) 제2항 참고] 주택을 건축할 수 있는데, 현실적으로 이해관계가 상반된 다른 공유자 6인 전부의 동의를 얻을 수 없으므로 청구인 소유주택을 건축할 수 없다고 판단되어 주택신축을 포기하고 부득이 취득후 7여년만인 90.8.30 쟁점③토지를 청구외 OOO에게 양도한 후 종전에 거주하던 32평형 아파트(서울특별시 서초구 OO동 OOOOOOO OOOOOOOOO OOOOOOOO)를 처분하고 90.12.5 43평형 아파트(서울특별시 강남구 OOO동 OOOOO OOOOO OOOOOOOO)를 취득하여 거주한 것으로 보이며, 쟁점③토지의 경우 취득후 7여년만에 양도한 점, 청구인이 강남지역등의 부동산을 취득하여 단기에 양도하는 부동산매매업을 영위한 것으로 보여지는 행위는 86.6.16(처분청의 조사에 의하면 서울특별시 강남구 OO동 OOOOOOOOO 전 146평을 86.6.16 취득하여 86.6.24 양도한 이후 부동산거래가 빈번함)부터이나 쟁점③토지는 그 이전인 83.7.28에 취득한 점 등으로 보아 부동산매매를 위한 사업을 영위하기 위하여 취득하였다가 양도한 것으로 볼 수 없고 청구인이 직접 사용할 목적으로 취득하였다가 부득이 양도한 사실이 인정되므로 처분청이 쟁점③토지의 양도에 대하여 부동산매매업으로 보아 종합소득세등을 과세한 처분은 부당하다고 보여지고 양도소득으로 보아야 한다고 판단된다. (2) 쟁점②에 대하여 (가) 관련법령 소득세법 제118조 제1항에서 정부는 과세표준 확정신고에 의한 결정을 하는 경우 이외에도 제184조 또는 제185조의 규정에 의한 장부를 비치·기장한 거주자에 대하여 그 비치·기장된 장부와 증빙서류를 근거로 하여 소득금액을 계산할 수 있을 때에는 그 비치·기장된 장부에 의하여 당해년도의 과세표준과 세액을 조사결정하여야 한다고 규정되어 있으며, 그 제2항에서는 정부는 과세표준확정신고를 하지 아니하였거나 제출된 그 신고서류의 내용이 명백히 부당하고 인정되는 경우에도 제1항의 비치·기장된 장부와 증빙서류를 근거로 소득금액을 계산할 수 있을 때에는 그 비치·기장된 장부에 의하여 당해년도의 과세표준과 세액을 조사결정하여야 한다고 규정되어 있다. 한편 소득세법 제120조 제1항에서 정부는 대통령령이 정하는 명백한 객관적 사유로 인하여 제117조 내지 제119조의 규정에 의하여 결정을 할 수 없는 때에 한하여 과세표준과 세액을 업종별 소득표준율에 의하여 조사결정한다고 규정되어 있으며 같은법 시행령 제169조 제1항에서는 법 제120조 제1항에서 대통령령이 정하는 명백한 객관적 사유라 함은 다음 각호에 게기하는 것을 말한다고 규정하고 그 제1호에서 과세표준을 계산함에 있어서 필요한 장부와 증빙서류가 없거나 중요한 부분이 미비 또는 허위인때를 규정하고 있다. (나) 실지거래가액으로 매매차익을 계산하여 종합소득세등을 과세한 처분이 정당한지 여부. 쟁점③토지의 경우 청구인의 주장이 인용되었으므로 쟁점①, ②토지에 대하여 처분청이 실지거래가액으로 매매차익을 계산하여 종합소득세 등을 과세한 처분이 정당한지 여부를 살펴보면, 처분청이 확인한 쟁점 ①, ② 토지의 취득가액(쟁점①토지 102,885,000원, 쟁점②토지 35,350,000원)과 양도가액(쟁점①토지 138,250,000원, 쟁점②토지 50,500,000원)은 실지거래가액으로 청구인도 그 금액이 실지거래가액이라는 사실에 대하여는 처분청과 다툼이 없는 바, 이 실지거래가액은 소득세법 제118조 제1항 및 제2항에 규정한 비치·기장된 장부와 증빙서류를 근거로 소득금액을 계산할 수 있는 경우에 해당된다고 할 것이므로 실지조사결정 사유에 해당되며, 처분청이 쟁점①, ② 토지에 대하여 실지거래가액으로 매매차익을 계산하여 종합소득세등을 과세한 처분은 정당하다고 판단된다. (3) 따라서 이 건 심판청구는 청구주장이 일부 이유있으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호 및 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.