이유
1. 사실 처분청은 청구인이 경북 달성군 현풍면 O동 OOOO O외 1필지 토지합계 4,608평방미터(이하 “쟁점토지”라 한다)를 88.9.8 159,000,000원에 취득하여 청구인 명의로 등기하지 아니하고 89.8.20 272,600,000원에 양도하였다하여 실지거래가액으로 양도차익을 산출하여 90.8.1 양도소득세 102,093,210원, 동 방위세 20,418,640원을 청구인에게 고지하자 이에 불복하여 전심절차를 거쳐 90.2.11 이 건 심판청구를 제기하였다. 2. 청구인 주장 청구인은 청구외 OOO과 쟁점토지를 159,000,000원에 취득하기로 하는 매매계약을 88.7.18 체결하고 계약금 16,000,000원 및 O도금 64,000,000원 합계 80,000,000원을 지불한 상태에서 쟁점토지가 속한 달성군 현풍면이 토지거래허가지역으로 됨에 따라 토지거래허가가 있어야 계약이 이행될 수 있게 되었으므로, 청구인과 청구외 OOO은 매매대금이 지불된 비율에 따라 쟁점토지를 소유하기로 한후에 89.5.1 주식회사 OO주택에서 쟁점토지를 매수하려하므로 청구인과 OOO 양인을 양도자로 하여 매매대금 272,600,000원을 소유지분별로 안분하여 OOO 지분인 135,880,000원을 OOO이 가져갔으므로 청구인이 양도한 토지는 쟁점토지 4,608평방미터의 2분의1인 2,304평방미터이야 하고 또한 이 건 토지는 도시계획구역내이고 면적도 허가를 받아야할 면적 이상이며 토지 분할도 위치가 확정되지 아니한 상태에 있어 불가능하고 예정가격도 높은점 등으로 인하여 허가를 받을 수 없는 상황이므로 이는 소득세법 시행령 제121조의2 , 제2호의 규정에 해당되어 미등기양도자산이 아니므로 미등기 양도자산에 적용되는 세율을 적용함은 부당하다는 주장이다. 3. 국세청장 의견 이에 대하여 국세청장은 90.7.10자 대구지방검찰청(검사 OOO)에서 진술한 청구인의 피의자 신문조서를 보면 청구인은 쟁점토지를 OOO으로부터 금 159,000,000원에 매입하여(88.7.18 매입) 89.5.1 OO주택 사장 OOO에게 272,600,000원에 미등기 전매하고, 그 전매차익이 113,600,000원이고, 쟁점토지 소유자는 OOO의 형 OOO인데 OOO이가 형의 위임을 받아 모든 거래를 하였기 때문에 쟁점토지의 거래관계는 OOO이만 알고 OOO의 형 OOO은 전혀 모르며, 쟁점토지 전매이익금 113,600,000원O 56,440,000원을 OOO이가 가지고 갔고, 동 이익금을 OOO이가 가지고 간 이유는 OOO이가 쟁점토지를 청구인에게 판매한 후 청구인이 전매할려고 매수자를 못찾아 약 1년간 막대금을 주지 못하고 있던O OOO가 쟁점토지를 매수하기로 하자 OOO이가 OOO에게 직접 매도한 냥 모든 서류를 만들어 매매에 하자가 없도록 해주고 이익금O 금56,440,000원을 가지고 간 것이라고 되어 있는 점 등으로 미루어 보아 쟁점토지 전체를 청구인이 주식회사 OO주택에 양도한 것으로 보아 과세한 당초처분은 잘못이 없다는 의견이다. 4. 쟁점 본건 심판청구의 다툼은 청구인이 쟁점토지의 2분의1 지분만을 미등기양도하였는지를 가리는 데 있다 하겠다. 5. 심리 및 판단 쟁점토지의 등기부등본에 의하면 청구인이 쟁점토지를 취득하였다거나 양도한 사실이 없는 즉 청구인이 쟁점토지를 소유한 사실이 나타나고 있지 아니하고 오직 대구지방검찰청이 쟁점토지의 거래사실을 조사하는 과정에서 청구인의 취득 및 양도사실이 나타났으므로 대구지방검찰청의 쟁점토지에 관한 조사서에 의하여 청구인이 주장하는 바의 당부를 가리도록 한다. 이 건의 경우에 있어서 청구인은 쟁점토지의 2분의1지분에 대하여만 과세해야 된다고 주장하고 있으나 청구인은 대구지방검찰청의 국토이용관리법 위반에 관한 피의자 심문시 청구인은 쟁점토지의 2분의1지분이 아닌 전부를 취득하여 양도하였다고 진술하였고 이와같은 미등기전매에 따라 발생한 전매차익 113,600,000원O 56,440,000원을 청구인의 거래를 도와준 전소유자 OOO의 동생 OOO에게 지급하였다고 진술한 사실이 있음을 볼 때에 쟁점토지의 2분의1지분이 아닌 전부를 취득하여 양도하였다고 하여야 할 것이다. 한편 쟁점토지에 세율을 적용함에 있어서 미등기양도자산인지의 여부에 대하여 보면 소득세법 제70조 제7호가 양도소득세 과세대상인 토지, 건물을 취득한자가 그 자산의 취득에 관한 등기를 하지 아니하고 양도하는 것을 말한다고 하면서 이와같이 등기하지 아니한 자산일지라도 동법시행령 제21조의2 각호에서 열거한 경우에는 미등기자산에서 제외할 뿐이지, 청구인의 이 건 청구주장과 같이 토지거래허가지역이어서 등기하지 아니한 경우까지도 미등기자산에서 제외하지는 아니하므로 이부분에 관한 청구인의 주장 또한 인정하기 어렵다고 판단된다. 6. 결론 이 건 심판청구는 심리결과 청구인의 주장이 이유 없다고 인정되므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.