이유
1. 사 실 청구인은 서울특별시 동작구 OO동 OOOOOOO에 거주하는 사람으로서 ① 85.2.25 취득한 서울특별시 구로구 OO동 OOOOOO 대지 297 평방미터 위에 상가건물 616.08평방미터를 85.6.10 신축하여 87.2.10 양도하였고 ② 86.12.29 취득한 서울특별시 구로구 OO동 OOOOOO 소재 대지 294.3 평방미터 위에 상가건물 489.6평방미터를 87.5.16 신축하여 87.10.12 양도하였으며 ③ 87.4.1,87.4.8 취득한 서울특별시 관악구 OO동 OOOOOO, O, OO소재 대지 360평방미터 위에 상가건물 807.2평방미터를 87.9.5 신축하여 88.2.8 양도하였고 ④ 88.2.23 취득한 서울특별시 구로구 OO동 OOOOO 및 동 OOOOO 소재 대지 449.8평방미터 위에 상가건물 1,122.25평방미터를 88.6.17 신축하여 88.7.6 양도하였으며 ⑤ 89.7.5 취득한 서울특별시 구로구 OO동 OOOOO 소재 대지 311.4평방미터 위에 상가건물 925.2 평방미터를 89.12.14 신축하여 89.12.27 양도하는 등(이상의 부동산을 “쟁점부동산”이라 한다) 나대지 또는 낡은 건물이 있는 대지를 85년부터 89년까지 취득하여 동대지 위에 상가건물을 신축한 후 87년에 2회, 88년에 2회, 89년에 1회 양도한 사실이 있는데, 이에 대하여 처분청에서 청구인이 부동산 매매업을 영위한 것으로 보아 90년 9월 수시분 부가가치세 157,268,280원(87년 제1기분 27,804,000원, 87년 제2기분 5,744,260원, 88년 제1기분 24,557,500원, 88년 제2기분 53,168,210원, 89년 제2기분 45,994,310원)을 90.9.1 결정고지하고, 90년 9월 수시분 종합소득세 248,269,190원(87년 귀속분 55,895,090원, 88년 귀속분 132,956,100원, 89년 귀속분 59,418,000원)및 동 방위세 49,653,830원(87년 귀속분 11,179,010원, 88년 귀속분 26,591,220원, 89년 귀속분 11,883,600원)을 90.9.16 결정고지하자 이에 불복하여 90.10.26 심사청구를 거쳐 91.1.16 심판청구를 제기하였다. 2. 청구인 주장 (1) 소득세법 기본통칙 2-4-8...20 및 부가가치세법시행규칙 제1조 제1항의 전단에 보면 「부동산의 매매(건물을 신축하여 판매하는 경우를 포함한다) 또는 중개를 사업목적으로 나타내어 부동산을 판매하거나」라고 규정되어 있는데, 청구인은 부동산매매를 사업목적으로 나타낸 사실이 없고, 쟁점부동산중 ① 서울특별시 구로구 OO동 OOOOOO에 소재한 부동산에서는 2년여 기간 거주하였으며 ⑤ 서울특별시 구로구 OO동 OOOOOOO 소재 부동산에서는 임대사업자등록을 한 사실이 있고, 또한 전시 규정의 후단에 보면 「사업상의 목적으로 부가가치세법상 1과세기간내에 1회이상 부동산을 취득하고 2회이상 판매하는 경우」라고 규정되어 있는데, 청구인은 부가가치세법상 1과세기간에 1회 또는 2과세기간에 1회 양도하였을 뿐이므로 부동산매매업을 영위한 것으로 보아 과세처분한 것은 부당하다는 주장이고, (2) 쟁점부동산 ①은 87.9.2 자산양도차익 예정신고를 하여 87.9.16 양도소득세 193,060원, 방위세 19,300원이 결정고지된바 있고, 동 ②는 88.3.31, 동 ③은 88.12.31 과세미달로 결정처리 되었으며, 동 ⑤는 90.1.31 자산양도 차익예정신고를 한 바 있는데, 이처럼 과세관청의 행정처분(과세 및 과세미달)은 수차 반복되어 왔는데 이를 스스로 번복하고 새로운 판단 및 해석에 의하여 소급과세하는 것은 국세기본법 제18조 제3항의 소급과세금지 원칙에 위반되는 부당한 처분이라는 주장이며, (3) 쟁점부동산중 ①서울특별시 구로구 OO동 OOOOOO 소재 부동산에서는 청구인이 가족과 함께 보유기간동안 계속하여 거주한 사실이 주민등록등본상 확인되는데 이와 같이 장기간 거주사실이 확인되고 거주이전을 목적으로 취득하였던 부동산까지 부동산매매업의 사업목적이 있는 것으로 보아 부동산매매업 과세대상에 포함시켜 과세처분한 것은 부당하다는 주장이고, (4) 일반적인 부동산거래와 마찬가지로 쟁점부동산 양도시에도 거래대금을 공급가액과 세액으로 구분하여 받은 것이 아니므로 부가가치세법 기본통칙5-1-1...13(세액이 별도 표시되지 아니한 경우의 과세표준 및 세액계산)에 의거 건물분거래금액의 100/110에 해당하는 금액을 부가가치세 과세표준으로 하여야 하고, 또한 소득세액계산에 있어서도 매매가액 전액을 총수입금액으로 계상하였으나 매매가액에는 부가가치세가 포함되어 있으므로 소득세법 제30조 제9항에 의거 부가가치세 매출세액은 차감하고 총수입금액으로 계상하여야 한다는 주장이며, (5) 쟁점부동산 양도에 대하여 자산양도차익예정신고를 하였는데, 양도소득만 있는 자로서 자산양도차익예정신고를 한자는 소득세법 제101조 제7호의 2에 의하여 과세표준확정신고를 하지 아니하여도 되므로 동 규정에 의하여 확정신고를 아니하였는데 사업소득과 양도소득을 구분 못한 청구인에게 종합소득세 기장·신고불성실가산세를 부과하는 것은 부당하다는 주장이다. 3. 국세청장 의견 (1) 쟁점부동산의 양도를 부동산 매매업으로 볼 것인지의 여부를 보면, 이 건의 경우 청구인은 쟁점부동산을 거주 또는 임대 목적으로 신축하여 양도 하였으므로 사업으로 볼 수 없다고 하나 사업에 해당되는지의 여부는 부동산 신축 양도가 수익을 목적으로 하고 그 거래, 규모, 회수 등에 비추어 사업활동으로 볼수 있는 정도의 계속성과 반복성이 있다고 볼 것인지 등 제사정을 고려하여 사회 통념에 따라 판단하여야 할 것인바, 청구인은 85.6.10-89.12.14 기간중에 5개동의 건물을 신축하여 양도한 사실이 있고 그 보유기간이 단기간이며 (쟁점부동산 ①의 경우 1년 6월 그외 부동산은 13일 - 5개월) 양도 가액의 규모도 상대적으로 다액일 뿐만 아니라 토지를 사전에 확보하여 건축공사를 해온 일련의 과정을 놓고 볼 때에 단순히 지가 또는 물가 상승등 외부의 경제적 사정에 의하여 우연히 비사업적인 양도차익이 발생한 경우와는 근본적으로 다르다 할 것이고, 또한 주민등록상 거주한 사실이 확인되는 부동산은 1개동에 불과하여 거주 또는 임대 목적으로 쟁점부동산을 신축하였다는 청구주장은 신빙성이 희박하고 오히려 수익을 목적으로 신축양도한 것으로 보이며, 그 규모, 회수 등에 비추어 볼 때 계속성과 반복성이 있다고 보아야 할 것이므로 청구인이 사업을 영위한 것으로 보아야 한다는 의견이고, (2) 종합소득세 결정시 기장·신고 불성실 가산세를 적용한데 대하여 보면, 청구인은 쟁점부동산의 양도에 대하여 자산양도차익예정신고를 하였으므로 소득세법상 납세의무자로서의 자료협력 의무를 이행하였는데 사업소득과 양도소득을 구별할 수 없는 청구인에게 기장·신고 불성실 가산세를 적용함은 부당하다는 주장이나, 신고불성실가산세는 소득별로 결정소득과 그 신고소득금액과의 차액에 대하여 적용하는 것인데 청구인의 경우 자산양도차익예정신고시의 양도소득금액은 △6,499,214원(쟁점부동산의 경우)이므로 결국 과소 신고 가산세를 적용한 당초 처분이 타당하다는 의견이다. 4. 쟁 점 이건 심판청구의 다툼은 청구인의 쟁점부동산의 거래에 대하여 부동산 매매업을 영위한 것으로 볼 수 있는지 여부 및 거주 사실이 확인되는 부동산은 부동산매매업 영위자산에서 제외되는지 여부, 부가가치세 과세표준 및 종합소득세 총수입금액으로 계상한 금액의 적정 여부, 종합소득세액 계산에 있어서 기장·신고 불성실 가산세 부과처분의 적정여부를 가리는 데 있다. 5. 심리 및 판단 이건 처분의 경위를 보면, 청구인이 85년이후 나대지 및 낡은 건물이 있는 대지를 구입하여 매년 계속하여 상가건물을 신축한 후 단기에 양도한 사실에 대하여 처분청에서는 청구인이 부동산매매업을 영위한 것으로 보아 부가가치세 및 양도소득세를 부과한 것으로 되어 있고, 청구인은 ① 부동산매매를 사업목적으로 나타낸 사실이 없고 부가가치세법상, 1과세기간에 1회이상 취득 2회이상 판매하지 않았으므로 부동산매매업자로 보아 부가가치세 및 종합소득세를 부과한 처분은 부당하며 ② 그동안 양도소득세를 과세해 오다가 뒤늦게 부동산매매업자로 판단하여 소급과세하는 것은 부당하고 ③ 주민등록등본상 거주사실이 확인되는 부동산은 부동산매매업 과세대상에서 제외하여야 한다는 주장이며 ④ 결정전 부가가치세 과세표준 및 종합소득세 총수입금액에는 부가가치세 해당금액도 포함되어 있으므로 이를 제외하여야 한다는 주장이고 ⑤ 자산양도차익 예정신고를 하였으므로 종합소득세액계산시 기장·신고 불성실 가산세를 적용한 것은 부당하다는 주장을 하고 있다. (1) 청구인의 쟁점부동산 양도가 부동산매매업에 해당되는지에 대하여 살펴본다. 먼저 관련법령규정을 보면, 부가가치세법 제2조 (납세의무자) 제1항에서「영리목적의 유무에 불구하고 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는자(사업자)는 이 법에 의하여 부가가치세를 납부할 의무가 있다」고 규정하고 있고, 같은법 시행령 제2조 제1항 제4호에서 「부동산매매업은 재화를 공급하는 사업으로 본다」고 규정하면서 같은법 시행규칙 제1조 (사업의 범위) 제1항에서는 「부동산매매(건물을 신축하여 판매하는 경우도 포함한다) 또는 그 중개를 사업목적으로 나타내어 부동산을 판매하거나 사업상의 목적으로 1과세기간중에 1회이상 부동산을 취득하고 2회이상 판매하는 경우에는 부동산매매업을 영위하는 것으로 본다」고 규정하고 있으며, 소득세법기본통칙 2-4-8...20(부동산매매업 등의 업종 구분)제1항 본문 및 제1호에 보면, 「부동산의 매매(건물을 신축하여 판매하는 경우를 포함한다) 또는 그 중개를 사업목적으로 나타내어 부동산을 판매하거나 사업상의 목적으로 부가가치세법상 1과세기간내에 1회이상 부동산을 취득하고 2회이상 판매하는 경우」를 부동산매매업에 해당된다고 규정하고 있고, 동항 제2호에 보면 「자기의 토지위에 상가등을 신축하여 판매할 목적으로 건축중인 건축법에 의한 건물과 토지를 제3자에게 양도한 경우」를 부동산매매업에 해당된다고 규정하고 있다. 청구인이 쟁점부동산을 신축하여 양도한 행위가 부동산 매매업에 해당되는지 여부는 쟁점 부동산의 신축·양도행위가 수익을 목적으로 하였는지 그 규모, 회수, 거래 양태등에 비추어 볼 때 사업활동으로 볼 수 있는 정도의 계속성과 반복성이 있는지 등 제반사정을 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 할 것인바, 청구인은 나대지 또는 낡은 건물이 있는 대지를 구입하는 방식으로 토지를 사전에 확보한 후 동 대지에 상가건물을 신축하여 양도하여 온 점, 85.6.10부터 89.12.24까지 기간중 5개동의 건물을 계속·반복적으로 신축하여 양도하였고 그 보유기간도 단기(4건: 13일 - 5월. 1건: 1년 6월)인 점과 청구인은 거주목적 그리고 부동산 임대목적이라고 주장하지만 쟁점부동산중 하나의 부동산에서만 거주 사실이 확인될 뿐 나머지 부동산에서는 청구주장이 입증되지 않는 점등을 종합하여 볼 때 청구인이 쟁점부동산을 신축 양도한 행위가 수익을 목적으로 하지 않았다고 보기는 어렵고 또한 사업활동으로 볼 수 있는 정도의 계속성과 반복성이 있었다고 판단되므로 청구인이 부동산매매업을 영위한 것으로 본 당초 처분이 타당하다고 본다. (2) 쟁점부동산 각각을 양도할 때마다 양도소득으로 처분 해오다가 뒤늦게 부동산매매업자로 과세하는 것은 소급과세이므로 부당하다는 주장에 대하여 살펴본다. 청구인은 뒤늦게 부동산매매업자로 보아 과세하는 것은 국세 기본법 제18조 제3항에 규정하는 「세법의 해석 또는 국세행정의 관행이 일반적으로 납세자에게 받아들여진 후에는 그 해석 또는 관행에 의한 행위 또는 계산은 정당한 것으로 보며, 새로운 해석 또는 관행에 의하여 소급과세되지 아니한다」는 규정에 위반된다고 주장하나, 계속·반복적 상가건물 신축양도행위를 양도소득세 과세대상으로 한다는 국세행정 관행은 성립되어 있지 않을 뿐 아니라 일반적으로 납세자에게 받아들여져 있지도 않으며 또한 계속·반복된 상가건물 신축양도 행위를 부동산매매업으로 보는 것이 새로운 해석이나 새로운 관행도 아니므로 청구주장은 이유 없다고 본다. (3) 주민등록등본상 거주사실이 확인되는 부동산은 부동산매매업 과세대상에서 제외하여야 한다는 주장에 대하여 살펴본다. 청구인의 주민등록등본 및 등기부등본에 의하면 쟁점부동산중 서울특별시 구로구 OO동 OOOOOO 소재 부동산은 85.3.12부터 87.2.10까지 소유 및 거주한 사실이 확인되나, 주택면적이 146.85평방미터인데 근린 생활시설 면적은 367.02평방미터인 복합건물을 거주목적으로 신축 및 보유하였다고 보기는 어렵고, 부동산매매업에 해당되는 일련의 상가 건물 신축·양도행위에 포함되므로 청구주장 이유 없다고 판단된다. (4) 부가가치세 및 종합소득세 결정시 부가가치세 과세표준 및 종합소득세 총수입금액에 포함된 부가가치세 해당금액을 차감하여 달라는 주장에 대하여 살펴본다. 먼저, 관련규정을 보면 부가가치세법 기본통칙 5-1-1...13(세액이 별도 표시되지 아니한 경우의 과세표준 및 세액계산)에 「사업자가 재화 또는 용역을 공급하고 그 대가로 받은 금액에 공급가액과 세액이 별도 표시되어 있지 아니한 경우와 부가가치세가 포함되어 있는지 불분명한 경우에는 거래금액 또는 영수할 금액의 110분의 100에 해당하는 금액이 과세표준이 된다」고 규정되어 있고 소득세법 제30조 제9항에 「부가가치세의 매출세액은 당해연도의 소득금액의 계산에 있어서 이를 총수입금액에 산입하지 아니한다」고 규정되어 있으므로, 사업자가 부가가치세 포함가액으로 토지와 건물을 함께 양도하였는데 토지 및 건물의 가액이 불분명한 경우의 부가가치세 과세표준은 과세표준 = 양도가액 ×

(건물과세시가 표준액의 10/100) 의 산식에 의하여 계산하고(동지, 재무부 소비 22601-1032 85.10.2 및 국세청 부가 1265.1-1935. 84.9.13) 종합소득세 총수입금액은 총수입금액 = 양도가액-양도가액 ×

(건물과세시가 표준액의10/100) 의 산식에 의하여 계산하여야 한다고 본다. (5) 자산양도차익 예정신고를 하였으므로 종합소득세액 계산시 기장·신고 불성실가산세를 적용한 것은 부당하다는 주장에 대하여 살펴본다. 부동산매매로 인한 소득이 소득세법상 사업소득인가 양도소득인가를 납세자가 구별하는 것은 현실적으로 용이하지 아니하므로, 부동산매매로 인한 소득금액을 처분청에 신고함에 있어 사업소득으로 구별하지 못한 나머지 단순한 양도소득으로 알고 종합소득세 과세표준확정신고 대신 양도소득 과세표준확정신고를 이행하였다면 이 경우에 대하여까지 종합소득세 과세표준확정신고 의무를 해태한 것으로 보아 기장 및 신고불성실가산세를 적용함은 비합리적이라 할 것이나, 이 건의 경우 자산양도차익 예정신고만 하고 양도소득과세표준확정신고를 하지 아니한 것으로서 당해 소득이 양도소득으로 결정되지 아니하고 사업소득으로 결정 되는 한 종합소득 과세표준 확정신고의무를 이행하였다고 보기 어렵기 때문에, 자산양도차익예정신고를 이행한 것을 종합소득세과세표준확정신고를 이행한 것으로 보아 기장 및 신고 불성실가산세 적용을 배제하여야 한다는 청구주장은 받아들이기 어렵다 할 것이다.(동지. 국심 제90서 1487호 90.11.9) 6. 결 론 이 건 심판청구는 심리결과 청구인의 주장이 일부 이유있다고 인정되므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호·제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.