이유
1. 원처분개요

청구인은 90.2.27 부산직할시 북구 OO동 OOOOOO 소재 대지 351.7㎡(이하 “쟁점토지”라 한다)와 그 지상에 있는 주택 및 상가건물(이하 “쟁점건물”이라 한다)을 양도하였다.

처분청은 건축물대장에 의하여 쟁점건물의 전체면적을 59.5㎡로 보고 그 중 주택을 27.88㎡, 상가를 31.62㎡(근린 생활시설 18.4㎡와 물치 13.22㎡)로 보아 쟁점토지 면적 중 건물면적의 5배를 초과하는 54.20㎡ 및 상가로 본 건물 31.62㎡와 그 부속토지 158.10㎡의 양도에서 발생한 소득에 대하여 94.4.16 청구인에게 90년 귀속분 양도소득세 299,947,710원 및 동 방위세 59,989,540원을 결정고지 하였다가, 재산세과세대장에 의하여 쟁점건물의 전체면적을 191㎡로 보고 그 중 주택을 86㎡, 상가(점포)를 105㎡로 보아 상가로 본 건물 105㎡와 그 부속토지 193.34㎡의 양도에서 발생한 소득에 대하여 양도소득세를 과세하는 것으로 하여 위 양도소득세를 322,742,690원으로, 동 방위세를 64,548,530원으로 경정하고 94.5.16 청구인에게 90년 귀속분 양도소득세 22,794,970원 및 동 방위세 4,559,000원을 추가고지 하였다.

청구인은 이에 불복하여 94.5.26 이의신청과 94.7.12 심사청구를 거쳐 94.10.7 심판청구를 하였다.

2. 청구주장 및 국세청장의견

가. 청구인주장

쟁점토지와 그 지상에 있는 주택은 약200년 전부터 조상대대로 물려받은 순수한 주택이었고 청구인의 가족이 14명으로 늘어남에 따라 65년경 무허가로 아래채 17평을 증축하여 주택으로 사용하였으며 69년경 농촌주택개량사업으로 본채 14평을 30평으로 물치(변소)는 4평에서 9평으로 증축하였고, 73년 경 도로쪽으로 3평을 증축하여 간이식당을 운영하다가 77년 경 본채의 뒤쪽 물받이 밑으로 무허가로 16평을 증축하여 철거전까지 간이식당, 꽃가게, 구멍가게, 함석수리소로 임대하였는데도 처분청은 상가면적이 주택면적보다 큰 것으로 보아 이 건 양도소득세를 과세한 처분은 부당하다는 주장이다.

나. 국세청장의견

항공촬영도면이라고 주장하는 OO동 도면의 경우 그 출처가 불분명 하여 실제 항공촬영도면인지 여부가 불분명하고 또 작성년도의 표시가 없어 양도일 현재의 상황으로 보기도 어려우며, 아울러 도면상 용도 구분에 대한 면적의 표시도 객관적으로 검증되지 아니하는 등 신빙성이 없으므로 받아 들이기 어렵다 하겠고 재산세 과세대장작성과 관련 관계공무원이라며 청구외 OOO의 확인서를 제시하고 있으나 이는 위 OOO의 일방적인 주장일 뿐 이를 뒷받침 하는 객관적인 근거가 없으며 아울러 다른 인우보증서도 같은 취지여서 인용하기 어렵다 할 것이므로 양도일 현재의 사실상 현황이 불분명한 이 건의 경우 공부상(재산세 과세대장)면적에 의하여 이 건 양도소득세를 과세한 처분은 정당하다는 의견이다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

쟁점건물의 면적 중 주택의 면적이 상가의 면적보다 큰 것으로 보아 그 전체를 주택으로 볼 수 있는지 여부(1세대1주택 해당여부)를 가리는 데 있다.

나. 이 건 관련법령 및 사실관계를 본다.

소득세법 제5조

제6호 자목에서 “대통령령이 정하는 1세대1주택(대통령령이 정하는 고급주택을 제외한다)과 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령이 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지의 양도로 인하여 발생하는 소득”에 대하여는 소득세를 과세하지 아니한다고 규정하고,

같은법시행령 제15조

제1항 본문에서 “법5조 제6호 (자)에서 「1세대1주택」이라 함은 거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이하는 가족과 함께 구성하는 1세대가 국내에 1개의 주택을 소유하고 3년이상 거주하는 것으로 한다”고 하고 제3항에서 “주택의 일부에 점포등 다른 목적의 건물이 설치되어 있거나 동일지번상에 주택과 다른 목적의 건물이 설치되어 있는 경우에는 그 전부를 주택으로 본다. 다만, 주택의 면적이 주택이외의 면적보다 작거나 같을 때에는 주택부분 이외의 건물은 주택으로 보지 아니한다”고 규정하고 있다.

쟁점건물이 91.9.4 멸실되어 현재 그 면적을 실측할 수는 없으나 양도당시 쟁점건물의 면적을 확인할 수 있는 자료에 의하여 보면

① 건축물관리대장상 쟁점건물은 3개동으로 되어 있고 그 면적은 주택 27.88㎡, 근린생활시설 18.40㎡, 물치 13.22㎡로 총면적은 59.5㎡이다.

② OO동사무소에서 전산입력하여 재산세를 과세한 재산세과세내역서에 의하면 쟁점건물의 면적은 주택 86㎡, 근린생활시설 105㎡로 총 면적이 191㎡로 되어 있다.

③ 당심에서 부산직할시 북구청에 조회하여 회신받은 90년 항공촬영으로 작성된 항측도에 의하면 쟁점건물은 3개동으로 되어 있고 그 면적은 152㎡, 56㎡, 30㎡로 총 면적은 238㎡이며 이 면적이 쟁점건물의 실지면적과 가장 가깝다고 할 것이다. 그리고 청구인의 주장과 같이 도로와 접하고 있는 152㎡의 건물이 본채, 도로와 접하지 않는 56㎡의 건물이 아래채, 30㎡의 건물이 물치(창고 및 변소)이고, 무허가 건물면적은 178.5㎡(안채 105.72㎡, 아래채 56㎡, 물치 16.78㎡)인 것으로 보인다.

다음으로 쟁점건물의 주택면적과 상가면적에 대하여 보면

① 쟁점토지와 건물은 36.2.29 청구인의 조부 OOO이 소유권이전등기한 후 55.11.28 청구인의 父 OOO에게 소유권이전등기 되었다가 73.1.19 청구인에게 소유권이전등기된 것으로 대대로 물려 왔으며 청구인이 제시한 오래된 사진(흑백사진으로 촬영연도는 미상임)에 의하면 쟁점건물은 목조기와로 된 단층의 농가주택이었고,

② 청구인이 제시한 사진(84년 12월에 촬영) 5매를 보면 도로와 접하고 있는 안채의 물받이에서 도로쪽으로 시멘트기와의 단층건물을 증축하였고 증축된 부분이 점포이고 안쪽은 종전대로 주택이었음을 알 수 있다.

③ 그리고 처분청의 부가가치세대장에 의하면 쟁점건물의 소재지에 청구외 OOO(상호 : OO상회, 업종 : 식품도매, 사업기간 : 85.4.6～90.3.19), 청구외 OOO(상호 : OOO밥집, 업종 : 음식, 사업기간 : 85.3.25～89.6.17) 청구외 OOO(상호 : OO오락실, 업종 : 오락실, 사업기간 : 87.8.21～89.12.31), 청구외 OOO(상호 : OO공작소, 업종 : 함석제조, 사업기간 : 80.3.25～90. ) 등 4인의 사업자등록이 되어 부가가치세가 과세되었고, 청구외 OOO은 점포 4평을, 청구외 OOO의 남편 OOO는 점포 5평을, 청구외 OOO은 점포 3.5평(OO오락실자리)을 청구외 OOO은 점포 3.5평을 임차하여 가게를 운영하였다고 확인하고 있으며 통장 OOO, 반장 OOO 및 주민 OOO등이 같은 내용을 인우보증하고 있다.

④ 또한 82년에 작성된 OO동의 세대별주민등록색인표에 의하면 쟁점건물에 청구외 OOO, OOO, OOO, OOO, OOO 및 청구인등 6세대의 주민등록이 같이 되어 있고 그들 세대원의 합계는 24명이다.

⑤ 처분청은 쟁점건물의 재산세과세면적에 의하여 근린생활시설(점포)의 면적이 주택의 면적보다 큰 것으로 보았으나 쟁점건물의 건축물대장상면적, 재산세과세대장상면적, 항측도에 의한 면적이 각각 다를 뿐만 아니라 부산직할시 북구청에 근무하는 청구외 OOO은 “73년 부터 78년 까지 OO동사무소에서 재산세 부과·조사업무를 담당시 쟁점건물의 무허가증축된 면적을 목측으로 계산하였고 대장상 쟁점건물의 주택면적보다 상가면적이 많은 것으로 되어 있는 것을 조사 이후 확인하였으나 재산세의 세액차이가 없어 수정하지 않아 계속 그대로 전산처리 되었다”고 확인하고 있다.

이와 같이 볼때 쟁점건물의 실지면적은 238㎡이고 쟁점건물 중 안채의 물받이에서 도로쪽으로 증축한 부분만 점포로 임대되고 있었고, 당초 주택으로 사용되던 안채와 도로와 접하지 않은 아래채 및 물치는 쟁점건물의 양도당시 주택이었고 점포면적은 청구외 OOO 등이 확인한 바와 같이 약 16평(52.89㎡)이었던 것으로 보인다.

따라서 쟁점건물(238㎡) 중 주택의 면적(약 185.11㎡)이 점포면적(약 52.89㎡)보다 크므로 그 전체를 주택으로 보아야 하고 청구인이 쟁점건물에서 3년이상 거주하였으므로 쟁점건물과 쟁점토지는 1세대1주택에 해당되고 그 양도에서 발생한 소득에 대하여는 양도소득세가 비과세되어야 할 것으로 판단된다.

다. 이 건 심판청구는 청구주장이 이유있으므로

국세기본법 제81조

및 제65조 제1항 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.