이유
1. 처분개요

(가) 청구인이 청구외 OOO외2인과 공동으로 89.5.15 취득한 서울특별시 광진구 OO동 OOOOO 소재 대지 462.8 ㎡상에 근린생활시설 1,556.51㎡( 이중 청구인이 4분의1지분을 소유한 것으로 이하 청구인 소유지분을 “쟁점 부동산”이라 한다)를 준공하여 임대사업을 영위하다가 90.7.20 쟁점 부동산을 양도하고 90.8.20 자산양도차익예정신고를 하면서 90년 귀속 양도소득세 839,060원과 동 방위세 83,900원을 납부한 사실이 있다.

(나) 처분청은 쟁점 부동산의 양도에 따른 양도소득금액을 경정함에 따라 산출된 양도소득세 9,317,780원과 동 방위세 1,580,930원에서 청구인이 기납부한 양도소득세 및 동 방위세를 차감하여 청구인에게 90년 귀속분 양도소득세 8,478,720원 및 동 방위세 1,796,430원을 93.9.16 추가고지하였다.

(다) 그후 처분청은 쟁점 부동산 양도 거래가 부동산 매매업에 해당되는 것으로 보아 95.4.10 청구인에게 90년 귀속분 종합소득세 63,577,800원 및 동 방위세 12,715,560원을 결정 고지하였다. ( 처분청은 쟁점 부동산 동업자인 청구외 OOO의 심사청구에 대한 국세청장의 심사결정에 쟁점 부동산의 소득금액을 실지조사결정하여 90년 귀속분 종합소득세 11,302,570원 및 동 방위세 2,255,380원으로 경정결정하여 산출된 세액에서 청구인이 기납부한 양도소득세 8,473,980원 및 동 방위세 1,880,330원을 공제하여 90년 귀속분 종합소득세 2,828,590원 및 동 방위세 375,050원으로 경정하였다.)

청구인은 이에 불복하여 95.6.3 이의신청, 95.8.29 심사청구를 거쳐 95.12.6 이건 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 국세청장의견

가. 청구인주장

(1) 주위적 청구

청구인은 청구외 OOO외 3인과 공동으로 부동산 임대업을 영위하던 중 공동사업자간에 발생한 문제점으로 인하여 부득이 부동산 임대업을 폐업하고 청구외 OOO에게 쟁점 부동산을 양도한 것이지 사업성을 가지고 수익을 목적으로 쟁점 부동산을 양도한 것이 아닐 뿐만 아니라,

청구인은 91.11.10경 서울지방 국세청 부동산 투기반으로부터 부동산 매매업에 대한 조사를 받았으나 부동산 매매업이 아닌 것으로 확인되었으며 92.12.16자 처분청 공평과세 위원회에서도 청구인이 부동산 매매업자가 아닌 것으로 결정한 바 있으므로 이는

국세기본법 제18조

제3항의 국세행정의 관행이 일반적으로 납세자에게 받아들여진 경우에 해당되는데도 처분청이 양도소득세로 고지한 결정을 번복하고 부동산 매매업으로 결정고지한 것은 부당하다.

(2) 예비적 청구

1) 청구인에 대한 종합소득세 과세금액은 당초 추계결정되었다가 청구인의 부동산 임대업 동업자인 청구외 OOO의 심사청구에 대한 국세청장의 심사결정에 따라 실지조사 결정하고 양도소득세 기납부세액을 공제하여 경정 결정하였으므로 기장세액 공제를 하여야 하며, 청구인은 91.5.31 종합소득세 확정신고를 하면서 배우자 및 부양가족 공제를 신고하였음에도 불구하고 처분청이 배우자 및 부양가족 공제를 배제한 것은 부당하다.

2) 처분청에서 기납부세액으로 공제하여 준 것은 10,354,310원이며, 청구인이 납부한 금액은 총 17,123,080원(소득세 12,285,170원, 방위세 2,269,260원, 가산금 2,568,650원)이므로 청구인이 납부한 금액이 위의 공제를 적용하여 산출된 결정 세액을 초과한 금액은 이를 청구인에게 환급하여야 함에도 불구하고 처분청에서 이를 환급하지 아니한 것은 부당하다.

나. 국세청장 의견

청구인이 쟁점 건물을 준공하여 이를 6개월내에 양도한 점과 청구인과 동업한 청구외 OOO이 다수의 부동산을 신축하여 양도한 부동산 매매업자인 점 등으로 보아 청구인을 부동산 매매업자로 본 것은 달리 잘못이 없으며, 기장세액 공제, 배우자 및 부양가족 공제 여부, 기납부 금액 공제여부에 대하여는 국세청장의 의견제시가 없다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

1) 쟁점 부동산의 양도행위가 부동산 매매업에 해당하는지와

2) 기장세액공제, 배우자 및 부양가족 공제를 하여야 하는지 그리고 종합소득금액 산출에 있어 오류가 없는지 및

3) 쟁점 부동산 양도로 인한 소득을 사업소득으로 보아 종합소득세 과세하는 경우, 기납부한 양도소득세 관련 가산금도 공제하여야 하는지 여부를 가리는데 그 쟁점이 있다.

나. 심리

1) 쟁점 1)에 대하여

가. 관련 법령

소득세법 제127조

를 보면, 과세표준과 세액을 결정후 그 탈루 또는 오류가 있는 경우에는 과세관청은 즉시 그 과세표준과 세액을 조사하여 경정하도록 하고 있으며,

부가가치세법 시행규칙 제1조

제1항에서 “부동산의 매매(건물을 신축하여 판매하는 경우를 포함한다)를 사업목적으로 나타내어 부동산을 판매하거나 사업상의 목적으로 1과세기간중에 1회 이상 부동산을 취득하고 2회 이상 판매하는 경우에는 부동산 매매업을 영위하는 것으로 본다”라고 규정하고 있다.

나. 심리 및 판단

건물의 신축판매가 부동산매매업에 해당하는지 여부는 그 신축·양도행위가 수익을 목적으로 하고 그 규모, 회수, 태양 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는 지의 여부등을 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 하며(같은 뜻 대법원 94누 8969, 94.12.9),

부가가치세법 시행규칙 제1조

제1항은 부동산 매매업으로 볼 수 있는 경우를 예시적으로 규정한 것에 불과하여 그 부동산 거래가 전체적으로 사업목적하에 계속성과 반복성을 갖고 이루어진 이상 위 규정상의 판매횟수에 미달하는 거래가 발생하였다고 하더라도 그 과세기간 중에 있은 거래의 사업성이 부정되는 것이 아니라고 할 것이다.(같은 뜻 대법 95누 92, 95.11.7 )

처분청이 제출한 청구인의 부동산 거래자료에 의하면 청구인은 82.7.23 서울특별시 강남구 OO동 OOOOOO 소재 대지 230.80㎡를 취득하는 등 쟁점 부동산 거래 전후에 다수의 부동산을 거래한 사실(취득 : 86년 2회, 88년 3회, 89년 2회, 90년 2회, 양도: 86년 3회, 89년 1회, 90년 3회등)이 확인이 되고 있으며, 청구인이 이 건 건물을 신축한 이후 약 7개월만에 이를 양도한 점등을 통하여 볼 때, 쟁점부동산의 양도행위가 수익을 목적으로 한 사업성이 있는 것으로 보지 아니할 수 없으며, 비록 청구인은 동업자인 청구외 OOO등에게 발생한 사정으로 인하여 부득이 부동산 임대업을 폐업하고 쟁점 부동산을 양도하였다고 주장하고 있으나 이러한 청구인의 주장을 입증할 객관적 증빙을 제출한 바 없으므로 청구인의 주장을 수긍하기 어렵다 할 것이다.

또한, 처분청이 공평과세위원회의 결정내용에 따라 과세하였을지라도 그 결정에 오류가 있는 경우에는 처분청은 부과제척기간내에 그 오류를 시정하여 경정결정할 수 있다고 보아야 하므로

국세기본법 제18조

제3항 위배라는 청구주장은 이를 인정하기 어렵다 하겠다.(같은 뜻, 국심 91서 1311, 91.9.14)

2. 쟁점 2)에 대하여

가. 관련 법령

소득세법 제73조

, 제184조, 제187조 및 같은 법 시행령 제124조, 시행규칙 제62조 내용을 모아보면, 당해년도의 직전년도 수입금액이 1억원 이상 2억 5천만원 미만인 사업자는 간이장부 의무자이며 1억원 미만인 자는 일기장 의무자이고, 신규로 사업을 개시하는 자는 중간예납기간의 수입금액합계액을 1년으로 환산한 금액에 대하여 위의 규정을 적용하도록 하고 있으며, 간이장부의무자 또는 일기장 의무자가 장부를 비치 기장한 경우 당해 기장의무자의 종합소득 과세표준에 기본세율을 적용하여 계산한 산출세액에서 간이장부 또는 일기장에 의하여 조사확인된 부동산 소득과 사업소득을 합산한 금액이 당해 종합소득금액에서 차지하는 비율을 곱하여 계산한 금액의 100분의 10에 상당하는 금액을 공제하며, 정부는 새로 복식장부의무자 또는 간이장부의무자가 된 자에 대해 대통령령이 정하는 바에 따라 당해 장부를 비치 기장할 것을 통지하여야 한다.

소득세법 제100조

제4항 제1호, 제64조, 제65조, 제67조, 제69조,

동법 시행령 제147조

제1항 제8호,

동법 시행규칙 제73조

제2항의 내용을 모아보면, 종합소득금액이 있는 거주자는 과세표준 확정신고시에 배우자 공제, 부양가족 공제대상임을 증명하는 서류로서 대통령령이 정하는 것(소득공제사항 명세서를 포함함)을 제출하여야 하며, 위의 서류를 제출하지 아니한 때에는 배우자 공제(연 54만원), 부양가족공제(연 48만원)를 하지 아니하는 것이고, 공제대상인 “생계를 같이 하는 자”는 주민등록표상의 동거가족으로서 당해 거주자의 주소 또는 거소에서 현실적으로 생계를 같이 하는 자를 말하며 대상자 여부의 판정은 당해년도의 과세기간 종료일 현재의 상황에 의하도록 하고 있다.

한편,

소득세법 제82조

제2항을 보면 “부동산 매매업자로서 종합소득금액에 토지등의 매매로 인하여 발생하는 사업소득이외의 종합소득이 있는 자에 대한 종합소득세에 대한 세액의 계산에 있어서는 다음 각호의 세액중 많은 금액을 종합소득산출세액으로 한다.

1. 제70조의 규정에 의한 종합소득 산출세액

2. 제92조 제2항의 규정에 의한 산출세액의 당해년도분 합계액과 종합소득과세표준에서 제92조 제1항의 규정에 의한 토지등 매매차익의 당해년도분 합계액을 공제한 금액을 과세표준으로 하고 이에 기본세율을 적용하여 산출한 세액의 합계액”이라고 규정하고 있다.

나. 심리

1) 먼저 기장세액공제를 하여야 하는지에 대하여,

청구인에 대한 95.6.30자 종합소득세 결정 내역을 보면, 당초에 처분청은 청구인의 부동산 매매업에 대한 소득을 추계로 결정하였다가, 청구인과 동업으로 부동산 임대업을 영위한 청구외 OOO가 95.4.12 제기한 심사청구에 대하여 95.5.26 국세청장은 청구외 OOO에 대한 추계과세가 잘못되었으며 부동산 임대 사업 폐업시 관할세무서에서 실지조사한 서류중 재무제표 및 증빙서류를 통하여 종합소득 금액계산이 가능하도록 그 소득을 실지조사결정하여야 한다는 결정 내용에 따라 처분청이 쟁점 부동산의 양도가액에서 청구인의 부동산임대업 영위에 따른 쟁점 부동산의 장부가액(취득가액)을 차감하여 부동산매매업의 소득금액을 결정하여 과세하였음이 처분청의 결정결의서에 의하여 인정되고 있다.

청구인은 쟁점부동산의 양도에서 발생한 소득을 양도소득으로 하여 처분청에 신고하였으며 처분청이 청구외 OOO의 심사결정에 따라 청구인의 쟁점 부동산 양도에 따른 사업소득금액을 경정하면서 채택한 증빙은 청구인이 OOO외 3인과 공동으로 영위한 쟁점 부동산의 임대에 따른 쟁점 부동산의 취득가액이 되는 장부가액 뿐이다. 그런데 전시

소득세법 제73조

의 규정에 의하여 기장세액공제가 되기 위하여는 일기장의무자 또는 간이장부의무자가 비치 기장한 장부에 의하여 소득금액이 계산된 경우에 그 금액의 100분의 10을 공제하는 것으로서 청구인은 쟁점 부동산매매업에 관한 기장을 한 바없고 따라서 처분청도 청구인이 기장한 장부에 의하여 소득금액을 결정한 것은 아니라고 할 것이므로 쟁점부동산매매에서 발생한 소득금액에 대한 기장세액공제는 인정되지 아니한다.

2) 청구인은 90과세기간의 종합소득세 확정신고를 91.5.31하였으며, 동 신고시 배우자 및 부양가족 공제에 필요한 서류를 제출한 것이 확인되므로 처분청이 이 건 종합 소득세를 결정함에 있어서 청구인의 종합소득금액에서 배우자 및 부양가족공제를 하였어야 함에도 불구하고 처분청이 이를 하지 아니한 것은 잘못된 것으로 보인다.

3) 한편, 이 건 종합소득세에 대한 처분청의 95.6.30자 경정결의서를 보면, 토지등 매매차익을 제외한 종합소득금액을 3,043,097원으로 하고 있으나, 91.5.31 청구인의 종합소득금액 확정신고서를 보면 청구인은 부동산 소득 3,043,097원외에 90년도분 근로소득으로 1,575,000원을 신고한 사실이 확인된다. 따라서 청구인이 기신고한 위 금액을 종합소득금액에 가산하여 종합소득금액을 산출하여야 할 것이다.

3. 쟁점 3)에 대하여

가. 관련법령

소득세법 제131조

제1항에서는 “정부는 제117조 내지 제120조의 규정에 의하여 당해년도의 과세표준과 세액을 결정한 경우에 제16조 제4호의 규정에 의한 종합소득 총결정세액·퇴직소득 총결정세액·양도소득 총결정세액과 산림소득 총결정세액의 합계액이 다음 각호의 금액의 합계액을 초과하는 때에는 그 초과하는 세액(이하 “추가 납부세액”이라 한다)을 과세표준 확정신고일이 속하는 년도의 8월 17일부터 8월 31일까지 징수한다”고 규정하면서 같은 항 제3호에서는 “제96조의 규정에 의한 자산양도차익 예정신고 자진납부세액과 제99조의 규정에 의하여 결정 또는 경정한 세액”을, 그 제4호에서는 “제125조의 규정에 의한 수시부과 세액”을, 그 제8호에서는 “제107조의 규정에 의한 확정신고 자진납부세액”을 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 “제1항 제2호·제3호 및 제7호의 금액은 각각 그 납부 세액과 제93조·제98조와 제172조 제4항의 공제세액을 합계한 금액으로 한다”고 규정하고 있다.

한편,

국세기본법 제2조

제5호를 보면, “ ‘가산금’이라 함은 국세를 납부기한 까지 납부하지 아니한 때에 국세징수법에 의하여 고지세액에 가산하여 징수하는 금액과 납부기한 경과후 기한까지 납부하지 아니한 때에 그 금액에 다시 가산하여 징수하는 금액을 말한다”고 규정하고 있다.

나. 사실관계 및 판단

위

소득세법 제131조

제1항의 규정등을 근거로 하여 우리 심판소의 선결정례에서는 자산양도차익 예정신고 납부세액 및 예정신고 납부하면서 공제한 예정신고 납부세액 공제액은 당해 자산의 양도를 부동산 매매업으로 보아 종합소득세 과세시 종합소득세의 총결정세액에서 공제하는 것으로 판단하고 있다(국심 92서 3222, 92.12.5, 국심 93서 1281, 93.10.4, 국심 93서 1281, 93.10.4 합동회의 등 다수).

먼저, 청구인에 대한 이 건 과세와 관련하여 우리 심판소가 96.5.30 처분청에 청구인이 납부한 세액의 구체적 내역을 확인하여 줄 것을 요구하는 심리자료 제출요구서를 발송하였는 바 이에 대하여 처분청이 96.6.8 회신한 공문(소득 46210-608)을 보면 청구인이 기납부한 세액이 별첨과 같이 확인되는 바, 청구인이 이 건 과세와 관련하여 납부한 총 세액은 종합소득세 및 양도소득세 기납부액 12,285,170원과 예정신고세액공제액 93,220원 및 동 방위세 2,269,260원 합계 14,647,650원임에도 불구하고 95.6.30자 처분청의 소득세 과세표준금액 및 세액결정결의서를 보면 처분청이 기납부세액으로 공제한 금액은 10,354,310원(양도소득세 8,473,980원과 동 방위세 1,880,330원)에 불과하므로 그 차액을 추가로 공제하여야 할 것이다.

다음으로, 청구인은 자신이 94.11.10자로 양도소득세 체납에 대하여 납부한 가산금 2,568,650원도 이를 환급하여 주어야 한다고 주장하고 있으나, 청구인이 양도소득으로 신고한 쟁점 부동산 양도행위가 부동산 매매업에 해당하는 것으로 보아 이 건 종합소득세를 결정고지함에 있어 당초 청구인이 양도소득세로 납부한 세액만을 기납부세액으로 공제하여 주는 취지에 비추어

국세기본법 제2조

제5호의 규정에 의하여 기납부세액으로 볼 수 없는 동 가산금은 이를 공제할 수 없는 것으로 보인다.

라. 결론

이 건 심판청구는 이를 심리한 바, 청구인의 주장이 일부 이유있다고 인정되므로

국세기본법 제81조

및 제65조 제1항 제2호 및 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.

【 별첨 】

청구인이 기납부한 세액 내역

(단위 : 원)

세 목

납부일자

본 세

방 위 세

종합소득세

90.8.10

41,800

4,180

종합소득세

91.1.31

59,350

5,930

종합소득세

91.5.31

37,650

3,770

종합소득세

95.6.29

2,635,500

375,050

종합소득세

95.6.30

190,800

종합소득세

95.7.26

1,290

양도소득세

90.8.24

839,060

83,900

양도소득세

90.8.24

93,220

양도소득세

94.11.10

7,634,920

1,796,430

양도소득세

94.11.16

843,800

합 계

12,378,390

2,269,260