이유
1. 원처분의 요지

처분청은 청구인이 ○○광역시 ○○구 ○○동 159-1번지 대지 1368.3㎡상 지하3층·지상9층 제2종근린생활시설용 건축물(연면적 11,500.86㎡, 이하 “이 사건 건축물”이라 한다)을 2004.12.4. 신축으로 취득하고 취득세 등을 2004.12.8. 및 2005.1.3. 일반세율로 신고납부하였으나 이 사건 건축물중 일부 2,457.99㎡(이하 “이 사건 유흥주점”이라 한다)가 고급오락장에 해당하는데도 중과세율로 신고납부하지 않은 것을 확인하고, 이 사건 건축물의 취득가액(6,780,511,010원)과 그 부속토지 취득가액(5,366,004,435원)중 이 사건 유흥주점에 해당하는 비율만큼 안분한 가액(2,691,018,509원)을 과세표준으로

지방세법 제112조

제2항의 중과세율을 적용하여 산출한 세액에서 기 납부한 세액을 차감한 취득세 283,073,610원, 농어촌특별세 23,680,950원, 합계 306,754,560원(가산세 포함)을 2006.2.1. 부과 고지하였다.

2. 청구의 취지 및 이유

청구인은 건축분양 및 임대업을 목적사업으로 하는 개인사업자로서 건축물 사용승인일(2004.12.4.) 이전인 2004.12.3. 이○○와 지○○(이하 “이○○외 1인”이라 한다)와 이 사건 유흥주점에 대하여 분양계약을 체결하였고, 이○○외 1인은 잔금을 완납하지 아니한 2004.12.15. 관할관청으로부터 유흥주점(메카나이트)으로 영업허가를 받아 같은 해 12.28. 이○○외 1인 명의로 취득세 등을 중과세율로 신고납부한 바가 있는데, 이는 분양건축물의 경우는 잔금을 완납하기 전까지는 입점을 허락하지 않는 것에 비추어 이영조외 1인은 잔금을 완납하기 전까지는 영업을 하지 말도록 통보하였는데도 위와 같은 행위를 한 것은 청구인의 동의없이 불법점유하여 영업을 하였으므로 청구인에게 이 사건 취득세 등을 중과세한 처분은 잘못이라고 주장하고 있다.

3. 우리부의 판단

이 사건 심사청구의 다툼은 건축주가 아닌 분양계약자가 취득전 준공건축물 일부에 있는 무도유흥주점에 대하여 취득세 중과세율로 신고납부한 것이 타당한 지 및 청구인의 의사에 반하여 이 사건 유훙주점을 임차인이 불법점유한 것인지 여부에 있다 하겠다.

먼저 관계법령의 규정을 살펴보면,

지방세법 제112조

제2항에서 그 제4호의 고급오락장(유흥주점영업장 등 기타 이와 유사한 용도에 사용되는 건축물중 대통령령이 정하는 건축물과 그 부속토지)에 해당하는 부동산 등을 취득하는 경우의 취득세율은 제1항의 세율의 100분의 500으로 한다고 하고 있으며, 같은 법시행령 제84조의3제4항에서 법 제112조제2항제4호의 규정에서 고급오락장으로 보는 대통령령이 정하는 건축물과 그 부속토지라 함은 그 제5호의 식품위생법에 의한 유흥주점영업으로서 유흥접객원(상시 고용되지 아니한 자를 포함한다)으로 하여금 유흥을 돋우는 룸살롱 및 요정영업으로서 별도의 반영구적으로 구획된 객실면적이 영업장면적의 100분의 50 이상이거나 객실의 수가 5개 이상인 영업장소(영업장의 면적이 100제곱미터를 초과하는 것에 한한다.) 에 해당하는 용도에 사용되는 건축물과 그 부속토지를 말한다고 하면서 이 경우 고급오락장이 건축물의 일부에 시설된 경우에는 당해 건축물에 부속된 토지중 그 건축물의 연면적에 대한 고급오락장용 건축물의 연면적의 비율에 해당하는 토지를 고급오락장의 부속토지로 본다고 규정하고 있다.

다음으로 청구인의 경우를 살펴보면, 2004.12.3. 청구인은 이 사건 건축물중 지상8층 801호 1,454㎡(공용부분포함) 및 지상 9층 901호 1,093㎡(공용부분포함)에 대하여 이영조외 1인(지미아)과 계약금액 16억원에, 지정업종은 무도장으로 하여 분양계약을 체결하였고, 2004.12.4. 부평파라움이라는 명칭으로 같은 동 159-1번지 대지 1,368.3㎡상 지하3층·지상9층 연면적 11,500.86㎡ 제2종근린생활시설로 되어 있는 이 사건 건축물을 신축으로 취득하였으며(2004.12.8. 건축물소유권보존등기를 경료함), 2004.12.15. 지미아외 1인은 관할관청으로부터 메카나이트라는 상호의 유흥주점(무도장)으로 영업허가증을 교부받았고, 추후 동업자변경(이영조로 변경함)으로 교부받은 사업자등록증상 개업일도 같은 날로 되어 있으며, 2004.12.28. 분양계약자인 이영조외 1인의 명의로 고급오락장에 해당하는 부분에 대한 취득세 등을 중과세율로 신고납부하였고, 2005.1.3. 청구인은 이 사건 건축물에 대한 취득세 등을 일반세율로 신고납부하였으며, 2005.3.17. 이영조외 1인은 분양받은 고급오락장에 해당하는 부분에 대하여 소유권이전등기를 경료하였고, 2006.2.1. 처분청은 청구인에게 이 사건 취득세 등을 부과고지한 사실을 제출된 관계 증빙자료를 통해 알 수 있다.

이에 대하여 청구인은 처분청이 이 사건 유흥주점은 분양계약자가 그 소유권을 취득하기 전에 분양계약자명의로 취득세 등을 중과세율로 신고납부한 것을 받아들이는 것은 부당하다고 주장하여 이를 보면,

지방세법 제112조

제2항제4호 및 같은 법시행령 제84조의3제4항에서 중과세대상인 고급오락장은 식품위생법에 의한 유흥주점영업으로서 손님이 춤을 출 수 있도록 객석과 구분된 무도장을 설치한 그 면적이 100제곱미터를 초과하는 무도유흥주점(캬바레ㆍ나이트클럽ㆍ디스코클럽 등) 영업장소로 규정하고 있는 데, 이 사건 유흥주점의 경우 분양계약자가 이를 취득하기 전에 관할관청에서 유흥주점영업허가 및 사업자등록증을 교부받아 영업행위를 하고 있고, 그 면적도 2,547㎡(공용부분 포함)로서 고급오락장으로서의 요건을 충족하므로 취득세 중과세대상이 분명하지만 분양계약자가 이 사건 유흥주점에 대하여 취득전에 취득세 등을 중과세율로 신고납부한 처분에 대하여 보면, 먼저, 청구인의 경우, 분양계약자인 이○○외 1인은 2004.12.3. 이 사건 유흥주점을 청구인과 분양계약을 체결한 다음 같은 달 8일 청구인이 이 사건 건축물에 대하여 소유권보존등기를 경료한 후, 같은 달 15일 이 사건 유흥주점에 대하여 무도유흥주점으로 영업허가받아 영업행위를 하면서 분양계약자명의로 취득세 등을 중과세율로 신고납부하였고, 2005.3월 소유권이전등기를 경료한 사실을 종합하여 보면,

지방세법 제105조

제1항 및 같은 법시행령 제73조제1항제1호 등에서 취득세는 부동산을 취득한 자에 게 부과하도록 되어 있고, 유상승계취득으로서 취득일전 등기 등을 한 경우가 아닌 때에는 그 사실상의 잔금지급일에 취득하는 것으로 보고 있으므로 분양계약자는 이 사건 유흥주점에 대하여 영업행위를 하고 있다고 하더라도 그 소유권을 취득하기 전이어서 이에 대한 취득세납세의무는 청구인에 있지 분양계약자에 있는 것이 아닌데도 처분청에서 이를 분양계약자명의로 신고납부받은 행위는 잘못이 있다고 할 수 있다고 하겠으나 이는 청구인에 대한 취득세 중과세처분과는 그 다툼의 실익이 없는 것이어서 이 사건과는 별론으로 보아야 할 것이고, 또한 청구인은 분양계약자는 잔금을 완납하기 전에 이 사건 건축물에 입점할 수 없는데도 청구인의 의사에 반하여 이 사건 유훙주점을 불법점유하여 이를 영위하였으므로 중과세대상이 아니라고 주장하나, 건물을 임차받은 자가 취득자의 의사에 기하지 아니하고 고급오락장을 설치한 경우에는 취득자가 추인하거나 시설을 그대로 유지하여 경제적 이익을 누리는 등 설치를 용인하였다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 취득자에게 중과세율에 의한 취득세를 추징할 수 없다(대법원 1993.6.8. 선고 92누13271 판결, 대법원 1988.4.25. 선고 87누823 판결 등)고 하고 있으나, 이는 청구인의 의사에 반하여 임차인 등이 불법점유하여 고급오락장으로 사용하는 경우로는 청구인도 법원판결에 따른 부속절차 등과 같이 어쩔 수 없는 사정이 취득전부터 있었고, 취득후도 고급오락장을 폐쇄하기 위하여 제반 법률적인 절차를 하였음에도 존치된 경우를 말하는 것으로서, 이 사건의 경우, 청구인은 분양계약시 이 사건 유흥주점은 무도장용도로 지정한 점 및 분양계약자에게 잔금을 완납하기 전에 고급오락장으로서의 시설설치를 묵인한 점 등에서 위 대법원 판례 등과 같은 불가항력적인 경우로 보기는 그 합리성이 없다고 봄이 상당할 것이어서 처분청에서 이 사건 취득세 등을 중과세한 처분은 잘못이 없다고 하겠다.

따라서 청구인의 주장은 이유가 없다고 인정되므로

지방세법 제77조

제1항의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.

2006. 7. 31.

행 정 자 치 부 장 관