이유
1. 원처분 개요

가. 사실
청구법인은 소유하고 있던 주식 중 기업공개가 예정되어 있는 OOOO(주) (이하 “OOOO”이라 한다)의 발행주식을 1주당 8,500원씩으로 하여 88.6.29 청구외 OOO에게 457,000주 양도하였고, 이에 따라 청구외 OOO는 89.7.3 OOOO으로부터 “재평가적립금 자본전입에 따른 무상주”(이하 “무상주”라 한다) 637,911주를 교부받았다.

나. 과세처분
처분청은 OOOO 발행주식의 가액을 기업공개시의 공모예정가액인 1주당 17,000원으로 평가하여, 청구법인이 특수관계 있는 자에게 주식을 저가양도하였고, 동 주식취득에 따라 위 특수관계에 있는 자가 추가로 교부받은 무상주도 청구법인이 이익을 분여한 것으로 보아 법인세법 제20조 및 동법시행령 제46조 제2항의 규정에 의거 부당행위계산부인을 하여 청구법인이 특수관계인에게 분여한 이익에 상당하는 금액을 청구법인의 각 사업년도 법인세액계산에 있어서 익금에 가산하고 91.11.16 자 88사업년도귀속 법인세 8,073,498,960원 및 동 방위세 1,458,169,710원을 결정고지하였다.

다. 청구법인은 이에 불복하여 92.1.13 심사청구를 거쳐 92.5.9 심판청구를 제기하였다.

2. 청구주장 및 국세청장 의견

가. 청구주장
1) 주식거래일로부터 1년이 지난 후인 기업공개시의 공모예정가액을 기준으로 하여 주식을 저가로 양수도한 것으로 보고 부당행위계산부인을 하여 과세하는 것은 부당함.
가) 주식양수도가 불가피하였음
① 독점규제 및 공정거래에 관한 법률에서 법인의 타 회사에 대한 출자와 상호출자를 제한하는 규정을 신설(87.4.1 개정)함에 따라 자기자본 중 출자자산 비율을 낮추어야 할 상황이었고 투자주식 중 그룹내 공개법인 발행주식은 그룹전체에서 보유하는 지분율이 35%정도에 불과함에 따라 경영권 유지를 위해서는 매각할 수 없었으므로 부득이 그룹내 비공개법인 발행 주식을 매각하게 되었으며,
② 또한 동 주식을 계열법인에게 매각시에는 여신관리규정에 따라 매입하는 법인에서 매입주식가액의 2배에 달하는 부동산을 매각하거나 보유하는 타주식을 매각하거나 유상증자를 하여야 함은 물론이고 주거래은행의 매입승인을 받아야 하는 등의 어려움이 있어 부득이 개인에게 매각할 수 밖에 없었고,
나) 적정한 가액으로 주식을 거래하였음
① 부당행위계산부인에 관한 규정인 법인세법 제20조, 동법시행령 제46조 제2항 및 동법시행규칙 제16조의2의 규정에 따라 주식을 상속세법시행령 제5조 제5항을 준용하여 평가한 가액 수준으로 거래하였고,
② 대법원 판례(86누30, 86.3.25)에서 법인세법시행령 제46조 제2항의 규정은 부당행위나 계산을 한정적·제한적으로 열거한 것이라고 판시하였는 바, 동조 제2항 제1호 내지 제8호에 열거된 행위 유형으로서 거래가액이 적정한 것으로 판정된 경우에 다시 제9호에 의거 “이익분여” 유무를 따지는 것은 위 판례와 정면배치되며, 주식거래대금이 법령에 정한 기준에서 벗어나지 않는 경우에는 별도의 경제적이익 내지 가치의 분여가 있는 것으로 보아 과세하여서는 아니되고,
③ 공개예정 기업의 주식거래에 있어 적용할 적정가액은 상속세법시행령 제5조 제5항에 의한 평가가액이 아니라 기업공개시의 공모가액이라면 관련 법률을 그에 맞게 개정하고 그 이후부터 적용하여야 하며, 설령 90.12.31 개정된 상속세법시행령 제5조 제6항 제2호 나 목 본문단서 및 동법시행규칙 제5조 제8항의 규정을 적용하더라도 이 건 주식거래는 유가증권신고일전 6개월보다 훨씬 이전에 거래되었으므로 단순히 공모가액을 적용하는 것은 위법이고,
다) 주식양도시에는 공모예정가액을 알 수 없었음
① 기업공개를 위해서는 유가증권분석, 유가증권신고, 주식공모, 증권거래소의 상장결정 및 증권관리위원회의 상장승인등 절차를 거쳐야 하므로 주식거래일 당시에 있어서는 1년뒤에 기업공개가 될 수 있을지 확정되지 않은 상황이고,
② 인수가액(공모가액)은 유가증권인수 주간사회사가 주식발생회사의 자산가치, 수익가치, 상대가치 범위내에서 주식시장상황과 공모규모 등을 고려하여 발행회사와 협의하여 정하도록 되어 있는데,
이 건 관련 기업의 공개시에는 상대가치를 기준으로 인수가액을 결정하였는 바, 상대가치결정의 가장 중요한 요소는 유사기업의 주가이고, 유사기업의 주가는 일정요건에 맞는 기업을 선정한 후 6개월전 또는 1개월전의 주가를 산정하여 이를 기준으로 결정하도록 되어 있음에 따라 주식거래일에 1～2년후의 인수가액(공모가액)을 예상하는 것은 불가능 하므로 공모예정가를 기준으로 하여 특수관계인에게 주식을 저가양도한 것으로 보고 부당행위계산부인을 한 과세처분이 부당하다는 주장이다.
2) 주식양도후 주식발행법인에서 재평가 적립금을 자본전입함에 따라 교부한 무상주까지 주식거래상대방에게 이익분여한 것으로 보아 과세하는 것은 부당함
주식거래이후 주식발행 법인에서 재평가 적립금을 자본전입함에 따라 주식양수인에게 교부한 무상주까지 청구법인에서 특수관계인에게 이익을 분여한 것으로 보아 과세하는 것은 동일소득에 두 번 과세하는 것인 바,
주식양수인이 받은 무상주는 주식거래후 동 거래주식에 더하여진 가치증대소득으로 세법에서는 이를 의제배당소득으로 구분하여 과세여부를 정하고 있으나 90.12.31 까지는 과세대상 의제배당소득에서 제외되어 왔고, 다만 현재는 동 규정이 개정되어 상장법인이 재평가적립금을 자본에 전입함에 따라 취득하는 주식만 과세 제외하고 있으며(법인세법 제19조 제2호 단서, 동법시행령 제45조 제2항, 소득세법 제26조 제1항 제2호 단서, 동법시행령 제50조 제3항 참조) 향후 주식발행법인이 해산 및 합병되는 경우에는 의제배당에서 제외하였던 무상주도 소득세법 제26조 제1항 제3호 및 제4호에 의거 의제배당으로 과세될 수도 있는 것이므로 당초 과세처분이 부당하다는 주장이다.

나. 국세청장 의견
1) 청구1)에 대하여
가) 주식거래당시의 증시상황은 자본이득의 발생이 확실하였음
통상 기업공개시에 기존 주주가 얻을 수 있는 이득은
○ 공개전 무상주 취득과
○ 공개시 매출가액과 발행가액과의 차액(프리미엄)과
○ 공개후 주가상승에 따른 자본이득인데
이 건 주식거래당시(88년)에는 증권시장이 활황이었으므로 기업이 공개되면 막대한 자본이득이 발생하다는 것은 누구나 알 수 있었고,
나) 주식양도사유가 부당함
① 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 부칙 제4조의 규정에 의하면 초과출자 해소기한이 92.3.31 까지 유예되어 있었으므로 주식거래당시로부터 3년 9월의 여유기간이 있었고 기업공개에 따른 자본이득을 획득한 뒤에 매각하여도 충분히 초과출자를 해소할 수 있었으며,
② 배당실적 및 공개예정이 없는 타법인의 주식을 양도하여 초과출자를 해소할 수 있었음에도 불구하고 공개예정기업의 주식을 양도하였으며
③ 주식양수인의 주식취득자금도 주식양도법인이나 계열법인으로부터 조달한 자금으로 거래한 것으로 조사되었고,
다) 주식의 시가가 불분명한 경우에 해당되지 아니함
① 법인세법시행규칙 제16조의2의 규정에 의하면 시가가 불분명한 경우에는 상속세법시행령 제5조의 규정을 준용하여 평가한 가액에 의한다고 규정되어 있으나, 이 건과 같이 기업공개가 예정되어 있는 주식을 거래당사자가 공개할 것을 알고 거래하는 경우에는 위 규정과 같은 일반적인 경우와는 달리 기업공개라는 특별한 정황을 고려한 가액인 시가로 거래하여야 하며,
② 대법원 판례(80누185, 81.10.13, 79누316, 80.1.29)에서도 비상장주식의 시가산정이 가능한 때에는 상속세법시행령 제5조의 규정에 의한 방법으로 평가할 것은 아니라고 판시하고 있고, 동 판결에서 인용한 원심판결(서울고법 78구419, 80.2.7)에서는 주식발행법인의 기업공개시 거래된 구주매출 및 신주공모가액을 기업공개전 양도주식의 시가로 적용해야 한다고 하였으며
라) 공모예정가액의 내용
① 기업공개를 하는데는 청구법인의 주장과 같이 사전절차가 많으므로 1～2년여 전에 내부적으로 공개여부의 의사를 결정해야하고, 이 같은 사실은 공개예정법인에서 은행에 보낸 담보해지 요청서와 회사간부의 업무노트등에 의하여 확인가능하고 주식양도법인 및 계열법인에서 주식양수인에게 직·간접적으로 자금을 지원한 것은 이 건 거래당사자가 기업공개사실 및 기업공개에 따른 이익까지를 알고 그 이익분여를 위해 주식을 양수도한 증거로 볼 수 있고,
② 기업공개를 위해 주간사회사에 주식공모의뢰시 「유가증권 인수업무에 관한 규정」에 정한 주식공모가액 산정방법 등에 따라 산출된 공모요구가액을 제출한 것만 보아도 시가산정이 불가능하다는 청구주장은 변명에 불과하며,
③ 청구법인에서는 90.12.31 및 91.3.9 각각 개정된 상속세법시행령 제5조 제6항 제1호 나 목 단서 및 동법시행규칙 제5조의 규정을 개정된 후의 거래분에 대하여까지 소급적용하는 것은 부당하다는 주장이나,
위 규정은, 기업공개를 앞둔 비상장주식의 평가는 기업공개를 감안한 보다 객관적인 시가를 적용하여야 하고 단순히 보충적인 평가방법에 의하는 것이 아님을 확인하기 위해 시행령 등에 명문화 한 확인규정이고, 88년 거래당시의 적정거래가액으로 적용한 공모예정가액이 89년 실제공모가액과 차이가 없는 점으로 보아도 공모예정가액은 주식양도당시의 객관적 가치를 반영한 적정한 시가인 것을 알 수 있고
④ 청구법인은 매매실례가액이 없으므로 상속세법시행령 제5조 제5항의 보충적인 평가규정을 적용할 수 밖에 없다는 논리를 펴고 있으나, 시가란 “과세시기에 있어서 각각 재산의 현황에 따라 불특정다수인간에 자유로이 거래되는 경우에 통상 성립된다고 인정되는 가액” (상속세법평가준칙 제1조 및 상속세법기본통칙 38...9)을 말하므로, 주식양도당시에도 유가증권인수규정에 의거 누구나 시가산정이 가능하고, 불특정다수인간에 거래되었다면 당연히 동 규정에 의거 산정된 가격에 의해 거래되었을 것이 분명하므로 시가가 형성되었다고 봄이 타당하다는 의견이다.
2) 청구2)에 대하여
① 자산재평가에 의한 재평가적립금을 자본전입함에 따라 발행하는 무상주는 재평가전 자산의 가치증가는 없이 가액현실화에 따라 발생하는 것이고, 당초 재산가액에는 재평가차액에 상당하는 잠재적 실질가치가 내재되어 있었으며, 무상주발행 유무에 불구하고 소유주식에 대한 재산적가치는 동일한 것이고,
② 청구법인은 주식거래후 재평가적립금 자본전입에 따른 무상주를 주식거래후 동 주식에 더하여진 가치증대 소득이라는 주장이나, 무상주의 발행에 따라 주식수만 증가할 뿐 무상주발행 전후의 소유주식의 가치 합계액은 동일하므로 거래주식에 더하여진 가치증대소득이 존재하지 아니하고 주식거래일전에 이미 재평가차액에 상당하는 자산의 가치가 생성되어 있었으나 주식거래당시 가액에 반영되지 아니한 채 거래된 후 재평가라는 절차를 통하여 나타난 것이며,
③ 기업공개를 할 경우 공개전에 자산재평가를 하여 그 재평가 차액을 자본에 전입하고 이에 따른 무상주를 발행하는 것이 공개절차이고, 공모 또는 구주매출가액은 재평가차액을 자산가액에 포함하여 무상주를 포함한 총주식수에 대한 1주당 가액을 산정하는 것이므로 당초 과세처분이 타당하며,
④ 청구법인은 공모가액이 적정가액이라 하더라도 실지거래가액과 공모가액과의 차액에 거래주식수를 곱한 만큼만 익금에 산입하여야 한다는 주장이지만 공개법인의 공모예정가액은 무상주를 포함한 총발행주식의 1주당 단가로 산정한 것이므로 청구주장이 타당치 아니하고,
⑤ 이 건 무상주와 의제배당 과세제외는 구분되는 것인 바, 주주가 법인인 경우 당시에 적용되던 법령에 의하면 무상주 수령자체는 과세하지 아니하나 이를 양도시에는 무상주의 원가가 낮음에 따라 주식의 양도차익이 그만큼 커지게되어 실질적으로 과세되는 것인데 이 건은 무상주 교부주식의 과세여부와는 별개로 공개예정주식의 시가산정 방법상의 문제이며, 당초 양도한 주식의 가치에 무상주가 교부될 자산가치가 내재되어 있었다고 보아야 한다는 의견이다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점
1) 특수관계인간 주식거래에 대하여 주식거래일후 기업공개시의 공모 예정가액을 적용하여 과세한 처분의 당부와
2) 위 주식양도후 동 주식발행법인에서 재평가적립금 자본전입에 따라 교부한 무상주도 주식양도법인에서 특수관계인에게 이익을 분여한 것으로 보아 과세한 처분의 당부에 대하여 다툼이 있다.

나. 관련규정
법인세법 제20조의 규정에 의하면 「정부는 대통령령이 정하는 바에 의하여 내국법인의 행위 또는 소득금액의 계산이 대통령령이 정하는 특수관계 있는 자와의 거래에 있어서 그 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 법인의 행위 또는 소득금액의 계산에 불구하고 그 법인의 각 사업년도의 소득금액을 계산할 수 있다」고 규정하고 있고, 동법시행령 제46조 제1항에는 “특수관계있는자”를 열거하고 있으며, 동조 제2항에는 “조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우”을 열거하고 있고 (구)동법시행규칙 제16조의2의 규정에 의하면 「...시가가 불분명한 경우에는 감정평가에 관한 법률 제6조의 규정에 의한 인가를 받은 감정회사가 감정한 가액에 의하고, 감정한 가액이 없는 경우에는 상속세법시행령 제5조 제2항내지 제6항의 규정을 준용하여 평가한 가액에 의한다. 다만, 증권거래소에 상장되지 아니한 주식은 상속세법시행령 제5조 제5항의 규정을 준용하여 평가한 가액에 의한다」고 규정하고 있다.

다. 청구법인과 주식양수인이 특수관계인에 해당하는지 여부에 대하여는 당사자간에 다툼이 없으므로 심리를 생략한다.

라. 쟁점 1)에 대하여
1)주식거래가 불가피하였는지 여부
청구법인은 이 건 거래 주식을 개인에게 양도할 수 밖에 없었던 점을 주장하고 있으나, 당시 증시상황이 활황이었던 점, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률에서도 초과출자해소를 위한 유예기간을 두고 있었으므로 기업공개전에 양도하여야 할 불가피성은 없었던 점, 배당실적 및 공개가 예정되어 있지 않은 법인의 발행주식은 그대로 두고 공개예정 법인 발행주식을 양도한 점, 주식양수인의 주식취득자금의 일부도 계열법인에서 지원하여 취득케한 점과 기업공개에 따른 자본이득의 발생이 확실한 것은 공지의 사실인 점 등을 감안할 때 청구법인이 주장하는 주식거래의 불가피성은 그대로 인정하기 어려운 것으로 보인다.
2) 주식거래가액의 적정성 여부
청구법인에서는 법인세법시행규칙 제16조의2의 규정에 의거한 가액으로 거래하였다는 주장이지만 동 규정은 “시가가 불분명한 경우”에 감정가액 및 평가가액을 적용하도록 되어 있고 또한 동 규칙단서에서 비상장법인의 주식은 상속세법시행령 제5조 제5항의 규정을 준용하여 평가한 가액에 의하도록 되어 있으나 이는 일반적인 경우에 대한 규정이므로 이 건의 경우와 같이 공개가 예정되어 있는 법인이 발행한 주식의 경우(공개 예정된 사실을 알고 거래하였는지의 여부에 대한 판단은 뒤로 미룬다)에는 적어도 유가증권분석에 관한 규정 및 동종업계의 자산상태가 비슷한 공개기업의 주식시세 등을 참고로 하여 거래당시의 주식의 시가를 산정하여 거래하여야 하고 이를 단지 시가가 불분명한 경우에 해당되는 것으로 보아 보충적 방법으로 정해 놓은 위 법인세법시행규칙 제16조의2 단서규정을 적용할 것은 아니라고 본다.
3) 주식양도시에 공모예정가액을 알 수 없었다는 주장의 당부
청구법인은 주식거래일후 1년뒤 기업공개여부가 불확정한 상태이고 현행 주식공모가액 결정방식이 유가증권인수 주간회사와 주식발행회사 사이에 협의하여 정하도록 되어 있으므로 이 건 주식거래시 공모예정가액을 적용할 수 없었다는 주장이지만, 주식거래일후 1년뒤에 기업공개를 하게된 것은 유가증권인수업무에 관한 규정 제14조 제1항 제1호 타 목에서 증자제한 개시일(유가증권신고서 제출일의 1년전일)현재 주주의 주식소유비율이 일정한 경우를 제외하고는 증자제한개시일로부터 유가증권신고서 제출일까지의 기간중에 변동이 없을 것을 기업공개의 요건으로 정하고 있음에 따라 주식거래일후 1년이 지난 뒤에 기업공개를 하게 된 것일 뿐 기업공개 여부가 미확정인 상태에서 주식을 거래한 것은 아니라고 본다.
위 규정에 의하면 기업공개를 하는데는 적어도 약 2년의 사전준비가 필요한 것으로 규정되어 있으므로 불과 1년뒤의 기업공개여부가 불확정하였다는 청구주장은 납득하기 어렵다.
주식공모가액은 청구주장과 같이 주식발행법인과 유가증권인수 주간회사가 협의하여 정하는 것이지만 그렇다고 하여 그 이전에는 시가의 수준을 전혀 알 수 없는 것은 아니고 유가증권분석에 관한 기준 등에 의거 산출할 수 있으며 실제 주식발행 법인에서도 공모요구가액을 산출하여 공모가액으로 하여 주도록 주간사회사에 제출한 사실이 있고, 또한 특수관계인 사이에 자산을 거래함에 있어서 반드시 거래당시에 자산의 정확한 시가를 알아야만 하는 것은 아니고 부당행위계산의 부인규정이 적용되지 않는 가액 수준으로 거래하는 경우에는 동 규정이 적용되지 않는 것이므로 정확한 공모예정가액을 알 수 없었다는 이유만으로 공개예정기업의 발행주식을 시가에 훨씬 못미치는 가액으로 거래한 사실을 정당화 하기는 어렵다고 본다.
실제로 청구법인이 이 건 주식거래당시 동종업체의 주식시세가 공모예정가액 보다 높았으므로 이 건과 같은 거래가액으로 양도하는 경우에는 많은 이익을 분여하게 되는 것임을 알 수 있고, 기업공개시 주식양수인이 구주매출에 의하여 취득한 자본이득을 보더라도 이익분여 사실은 입증된 것이라고 본다.
이상에서 살펴본 바와같이 공개가 사전에 예정되어 있으며 기업공개에는 통상 약 2년의 사전준비가 필요하는 등 제반 사정으로 미루어 보아 내부적으로는 거래당시 및 기업공개시의 주식시가를 산정하여 알고 있었다는 것을 인정하기에 어렵지 않으며,
설사, 그렇지 않은 경우에도 유가증권 분석에 관한 규정 및 규모나 업종이 유사한 다른 공개기업의 주식시세 등으로 그 주식의 시가를 충분히 산정할 수 있으며, 따라서, 공개시에는 막대한 자본이득이 발생할 것을 알면서도 특수관계자에게 상속세법에 의하여 평가한 낮은 가액으로 양도한 것은 경제적 합리성이 결여된 부당한 거래행위이므로 그 거래행위를 부인하고 타인간의 정상적인 거래가액으로 과세한 처분이 적법한 것으로 판단된다.

마. 쟁점 2)에 대하여
청구법인은 주식양도후 주식발행법인에서 교부한 무상주까지 이익의 분여로 보는 것은 부당하고 동 무상주는 당시 세법규정에서도 의제배당 과세를 하지 않던 것이라는 주장이나, 처분청에서 과세한 대상은 무상주교부 그 자체가 아니고, 주식거래당시에도 공개예정법인이 가지고 있던 재평가적립금을 자본전입함에 따라 무상주가 교부될 것이고 그 주식은 기업공개시에 구주로서 공모가액으로 매출될 것이며 당연히 그 만큼의 이익이 발생할 것이라는 사실을 알 수 있는데도 청구법인이 이러한 이익을 분여할 목적으로 특수관계자에게 저가양도 하였으므로 실질적인 이익의 분여를 부인하기는 어렵다고 본다.
무상주교부 자체는 단순한 주식수의 증가일 뿐 주식발행법인의 순자산 가치가 증가되는 것은 아니지만, 기업공개시에는 사전에 예정된 무상주를 교부한 후에 공모가액을 산정하고, 기업공개시에는 동 무상주도 공모가액으로 매출하게 되므로 이러한 무상주에 따른 이익을 잘 알면서도 보유하던 구주를 특수 관계인에게 매출한 것은 무상주 발행에 따른 이익을 함께 분여하기 위한 것이라고 보아야 할 것인 바, 이를 기업공개와 관련되지 않은 일반적인 경우의 무상주와 비교하여 이익의 분여가 아니라고 보아서는 안된다고 판단된다.
이 건의 경우에도 주식양수인이 기업공개시에 무상주를 포함한 구주를 매출하여 실제로 막대한 자본이득을 취득한 것으로 처분청 조사에 의하여 확인되고 있으므로 이를 특수관계인간에 이익을 분여한 것으로 본 당초처분이 타당한 것으로 판단된다.

바. 이 건 심판청구는 청구주장이 이유없으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.