이유
1. 원처분 개요
청구법인은 88.10.7자로 1,800,000주를 유상증자(1주당 액면가액 : 5,000원을 9,800원으로 할증발행)하는 과정에서 실권주 366,367주(학교법인 OO학원 361,307주, 기타주주 5,060주)가 발생함에 따라 청구외 OOO(청구법인의 대표이사)는 실권주 청약을 위하여 88.10.7 청구법인으로부터 단기대여금 1,674,205,806원(가지급금)을 대여받아 35,185,206원은 OOO 개인명의로 취득(110,000주)한 실권주 주금납입금의 부족분에 충당하고 나머지 1,639,020,000원은 청구법인의 임직원등인 OOO외 20인 명의로 취득한 실권주 167,337주(이하 “쟁점주식”이라 한다)의 주금납입금액에 사용한 후 동 주식이 상장되자 쟁점주식을 OOO 및 OO 명의(가명)로 구좌를 개설하여 88.12.14～89.4.19사이에 2,828,983,333원에 양도한 다음 동 자금으로 청구법인의 대여금 1,674,205,806원을 상환하고 나머지 1,154,777,527원을 청구법인 구좌에 입금하였다가 청구외 OOO가 개인명의로 89.4.22 이를 인출하여 서울특별시 강남구 OO동 OOO외 2필지 대지 306.19평을 450,000,000원에 취득하여 그의 명의로 소유권 이전등기를 이행한 사실이 있고, 또한 청구법인이 86사업년도부터 89사업년도까지의 특별부가세 과세표준과 세액을 신고함에 있어서 조세감면규제법상 면제되는 부분은 신고하지 아니하였다.
처분청은 쟁점주식의 취득 및 양도를 청구법인이 자기주식을 취득 및 양도한 것으로 보아 양도대금을 익금에 가산하고 실권주 납입금액을 손금산입하여 법인세를 과세하고 동 실권주 매각차액을 대표이사 OOO가 사용한 것으로 보고 상여처분하는 한편, 86사업년도부터 88사업년도 사이에 OOO 및 OOO 상가의 도시 재개발사업으로 신축한 건물들을 양도함에 따라 특별부가세 미신고분에 대하여는 과소신고 가산세를 적용하여 91.6.1 청구법인에게 위의 별지 법인세 및 방위세 등을 결정고지 하였다.
청구법인은 이에 불복하여 91.7.31 심사청구를 거쳐 91.11.26 심판청구를 제기하였다.
3. 청구인주장 및 국세청장 의견
청구법인은 상법 제341조의 규정에 의하면 법인은 자기주식을 취득할 수 없도록 규정하고 있고 그 규정을 위반한 행위는 당연 무효(대법원 64마719, 64.11.12)라고 대법원은 판시하고 있으며,
또한 청구법인은 대표이사에게 단기대여한 1,674,205,806원에 대하여 가지급금 인정이자를 계산하여 익금산입한 후 신고한 사실이 있으므로 실질과세의 원칙면에서 본다 하더라도 그 행위는 OOO 개인의 취득행위에 해당된다고 보아야 하며,
또한 조세감면규제법 제58조 제1항에서 규정하는 바와 같이 당연면제에 해당하는 경우와 납세의무자가 면제신청을 할 경우에 한하여 면제혜택을 부여하는 조건부면제로 구분할 수 있으며, 당연면제소득은 법문상으로는 면제소득으로 표기되어 있지만 실질상으로는 비과세소득과 동일한 것임에도 불구하고, 처분청은 청구법인이 당연면제소득에 대하여 특별부가세 과세표준에 포함하여 신고하지 아니하였다하여 과소신고 가산세를 적용함은 부당하다는 주장이다.
국세청장은 쟁점주식의 취득 및 양도에 대하여 보면 청구법인은 상법상 자기주식의 취득이 금지되어 있어 대표이사 명의로 단기대여금을 인출, 임직원 및 가명으로 실권주식을 취득하여 양도하고 그 주식의 양도차액에 대하여 대표이사 개인 명의로 부동산을 취득한 점으로 볼 때,
이와 같은 일연의 행위의 사실은 청구법인의 자금거래 행위로 보아야 할 것이다.
그러므로 처분청이 국세기본법 제14조의 실질과세원칙에 의거 청구법인의 귀속소득으로 보고 주식양도차익에 대하여 대표이사 OOO에게 상여로 본 처분은 달리 잘못이 없다고 본다.
그리고 특별부가세 미신고에 대한 가산세과세의 정당성 여부에 대하여 법인세법 제41조 제1항 및 제2항과 동법 시행규칙 제58조 제3항의 규정을 보면 과소신고가산세는 특별부가세 과세대상중 전액 면제소득만이 있는 법인에 대하여 과소신고 가산세를 적용하지 아니한다고 규정하고 있다.
따라서 청구법인은 전액면제되는 소득이외에 다른 소득이 있으므로 과소신고 가산세를 적용하여야 한다는 의견이다.
4. 심리 및 판단
가. 쟁점
① 청구외 OOO가 청구법인의 단기대여금(가지급금) 1,674,205,806원 을 대여받아 쟁점주식을 취득한 것이 청구법인의 자기주식 취득행위인 지 동 법인의 대표이사인 청구외 OOO개인 취득행위 인지 여부.
② 특별부가세가 면제되는 양도차익에 대하여 법인세만 신고하고 특별부가세를 신고하지 아니한 경우 그 과소신고가산세를 적용할 수 있는지의 여부를 가리는데 있다.
나. 쟁점 ①에 대하여 살펴본다.
첫째, 88.10.7 청구법인의 이사회 회의록을 보면 88.10.7 청구법인이 자본증자를 하는 과정에서 366,367주가 실권이 발생하여 이사회의 결의에 의거 동 실권주식을 대표이사인 OOO에게 110,000주, OOO외 20인에게 167,337주, 임직원 및 거래처에 89,030주를 추가로 배정한 사실이 확인되고 있는 반면 주주총회 의사록이나 동 이사회 결의서 등에 의해 청구법인이 쟁점주식 등을 인수한 사실은 확인되지 아니하고 있고,
둘째, 88사업년도 및 89사업년도 청구법인의 결산서 및 그 부속서류에 의하면 청구법인은 청구외 OOO에게 88.10.7 가지급금 1,674,205,806원을 지급한 후 88.12.16부터 88.12.26사이에 이를 회수한 사실이외에 청구법인이 쟁점주식의 취득비용을 지출 또는 주식양도대금을 입금처리한 사실이 없으며,
셋째, 88사업년도 청구법인의 결산서를 보면 청구법인은 OOO에게 대여해준 단기 대여금 1,674,205,806원에 대하여 대여기간 동안 인정이자를 계산하여 각 사업년도 소득계산시 익금산입하여 법인세 과세표준 및 세액을 신고한 사실이 확인되며,
넷째, 상법 제341조 및 대법원판례 (대법원 64마719, 64.11.12)에 의하면 법인은 특별한 사유가 없는 한 자기주식을 취득할 수 없도록 규정하고 있을 뿐 아니라 이를 위반하여 자기주식을 취득할 경우에는 당연 무효로 하고 있고, 또한 상법 제625조 제2호의 규정에 의하면 누구의 명의로 하거나를 불문하고 회사의 계산으로 부정하게 그 주식 또는 지분을 취득한 때에는 5년이하의 징역 또는 5,000,000원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있고, 청구법인의 대표이사 OOO가 인수한 동 실권주 167,337주는 학교법인 OO학원(동 학교법인의 이사장 OOO : OOO의 父임)의 실권으로 발생한 것으로서 그 주금납입금액(1,639,020,600원)과 상장주식평가에 의한 시가(2,162,830,725원)와의 차이가 큰 점으로 보아 이 실권주는 학교법인 OO학원의 이사장(OOO)이 그의 아들인 대표이사 OOO에게 증여함으로써 그 이익을 분여하고 청구법인을 지배가능 할 수 있도록 하기 위하여 의도적으로 실권한 전형적인 사례로 보이며, 또한 상법상 법인이 자기주식을 취득할 경우 당연 무효가 될 뿐 아니라 처벌까지 받도록 규정하고 있는데도 불구하고 실권에 따른 이익을 구태여 법인에게 귀속시키려고 하는 것은 사회통념상 인정하기 어렵다 할 것이며,
다섯째, 청구외 OOO의 확인서를 보면 쟁점주식양도 차익금 1,154,777,527원과 이자 수입금액 1,419원 계1,154,778,946원을 1989.4.20 OO은행 본점 영업 2부에 당 법인의 OOOO저축예금(계좌번호 OOOOOOO OOOOO)에 가수금으로 입금하였다가 1989.4.22 출금하여 서울특별시 강남구 OO동 OOO외 2필지 소재 대지 306.19평의 땅을 사옥부지로 매입하는 계획을 추진하는 과정에서 매입 후 주거래은행인 OO은행에 근저당권을 설정하는 조건으로 취득 승인을 받아 법인명의로 취득을 시도 하였으나 당시 전 소유자가 법인에게 매도할 수 없다하여 OOO개인 명의로 매입하게 되었다는 진술에 대하여 당심이 확인한 바, 쟁점주식의 양도차익금을 청구 법인 계좌에 89.4.20 입금시킨 후 89.4.22에 인출한 사실은 있으나 동자금을 청구법인이 가수금으로 입금시킨 사실이 확인되지 아니하고 있고 또한 91.10.18 청구법인의 조회에 대한 주거래은행 여신기획부장의 회신(한여기 787-610, 91.10.18)내용에 의하면 청구법인은 은행감독원 규정· 통첩집 제2편 제13조에 의거 은행감독원장이 지정한 계열기업군 소속 기업체가 아니므로 동 은행은 청구법인 또는 OOO개인 명의로 부동산 취득시 사전 승인을 할 근거가 없으며 그와 같은 신청을 받은 사실이 없었음을 통보하고 있을 뿐 아니라 쟁점주식의 양도차익금으로 취득한 위의 OO동 OOO외 2필지소재 대지 306.19평의 소유권자가 OOO개인 명의로 되어있는 점등으로 미루어 볼 때 위 청구외 OOO의 확인서 중 “주거래은행의 승인을 받아 위 토지를 법인의 명의로 취득하려고 시도하였다”는 내용은 사실과 상이함을 알 수 있다.
위의 사실을 종합하여 볼 때, 쟁점주식의 실질소유자는 청구법인이 아니고 청구외 OOO라 할 것이므로 처분청이 청구법인을 실질 취득자로 보아 이 건을 과세한 당초처분은 그 사실판단을 잘못한 반면 청구주장은 이유있다고 판단된다.
다. 쟁점②에 대하여 살펴본다.
이 건과 관련한 근거규정인 조세감면규제법 제58조 제1항 제2호의 규정을 보면 도시재개발법에 의하여 결정된 사업계획에 따라 건축한 건물 및 그에 부수하는 토지를 당해사업 시행자가 양도함으로써 발생하는 소득에 대하여는 특별부가세를 면제한다 라고 규정하고 있고, 법인세법 제41조(가산세) 제1항에 의하면 “정부는 제38조의 규정에 의하여 각 사업년도 소득에 대한 법인세를 징수함에 있어서 당해 내국법인이 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 당해 각호에 게기하는 금액을 가산한 금액을 법인세로서 징수하여야 한다. 다만 제2호에 해당하는 경우에 산출세액이 없을 때에는 이를 적용하지 아니한다”라고 규정되어 있으며, 제2항에서는 “제26조의 규정에 의하여 신고하여야 할 과세표준금액에 미달하게 신고한 경우에는 그 미달하는 금액에 해당하는 산출세액의 10/100에 상당하는 금액”으로 규정하고 있을 뿐만 아니라, 법인세법 시행규칙 제58조 제3항에서 “이 법 또는 다른 법률에 의하여 법인세(특별부가세를 포함한다.)가 비과세되거나 전액면제되는 소득만이 있는 법인에 대하여는 법 제41조 제1항과 제3항의 규정을 적용하지 아니하는 것으로 규정되어 있다.
이는 법인 특별부가세는 물론이고 일반법인세까지 전액면제소득만이 있는 법인에 한하여 신고를 하지 아니하여도 과소신고가산세를 적용하지 않는다고 보아야 할 것인 바,
청구법인의 경우 86사업년도부터 88사업년도사이에는 이 건 재개발사업시행자로서 취득하였던 부동산을 양도함에 따른 법인 특별부가세가 전액면제되는 소득이외에 타 소득인 OO동 OO상가 신축판매에 따른 법인세, 특별부가세 등이 있는 것이 당해년도 결산서 및 그 증빙서류에 의해 확인되고 있으므로 이 건 과소신고 가산세를 과세함이 타당하다고 판단된다.
5. 결론
이건 심판청구는 심리결과 청구주장이 일부 이유있다고 인정되므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호 및 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.
【별 지】
처분의 내용
년도별
부과고지일
세?? 목
본?? 세
방 위 세
계
1986
1991.6.1
소득처분에 의한 소득세 원천징수할 세액
70,292,730
14,166,670
84,459,400
1987
1991.6.1
169,410,540
31,942,680
201,353,220
1988
1991.6.1
47,309,960
9,260,180
56,569,600
1989
1991.6.1
620,860,960
124,195,680
745,056,640
계
907,873,650
179,565,210
1,087,438,860