이유
1. 사실 청구인은 경상북도 칠곡군 약목면 OO동 OOOO OOO에 주소를 둔 사람으로서 1986.9.16 공유수면 매립면허권자인 OOO과 공동으로 공유수면매립공사를 시행하기로 공증하고(OOO은 매입면허권자이고 청구인은 자금공급자) 청구인 외 2명(OOO 및 그의 처 OOO)의 명의로 「OO개발」이라는 사업체를 설립하여 사업자등록증을 교부받아 경상남도 진해시 OO동 OOOOO 소재 공유수면매립공사(이하 “쟁점공사”라 한다)를 완료하여 1987.12.31 준공인가를 신청한 후 1988.1.10 청구인과 OOO간에 합의서(공사완료에 따른 양도가액 및 총비용을 확정하고 청구인은 정산분배금 630,000,000원을 매수인 OOO으로부터 직접 수령함)를 작성하여 이를 이행하기로 하고 청구인은 쟁점공사의 공동사업자에서 탈퇴하는 한편 청구외 OOO은 단독사업자로 변경하여 1988.6.10 쟁점매립공사 준공인가를 받아 같은해 7.11에 총매립인가면적 141,521평방미터중 공공용지를 제외한 97,816평방미터를 OOO 명의로 소유권보존등기한 다음 같은해 11.2 청구외 OOO에게 양도(양도가액 8,500,000,000원으로 확정)한 데 대하여 당초조사관서인 마포세무서는 청구외 OOO에게는 양도소득세를 부과(양도소득세 면제· 방위세 할증)하였으나 청구인은 쟁점공사 준공일 이전에 공동사업자에서 탈퇴하였으므로 부동산매매업에 의한 사업소득으로 결정하고 관련조사자료를 처분청에 통보하였는 바, 이에 통보받은 처분청은 1990.1.16 청구인의 수입금액을 양도가액 8,500,000,000원의 40%(청구인 지분 40%)로 보아 종합소득세 803,054,400원, 동방위세 160,605,250원 합계 963,659,650원을 부과함에 따라 청구인은 이에 불복하고 1990.3.14 심사청구를 거쳐 1990.6.20 이 건 심판청구를 제기하였다. 2. 청구주장 처분청 의견대로 청구인이 쟁점공사 준공일 이전에 공동사업자로부터 탈퇴하였기 때문에 청구인의 경우는 양도소득이 아니고 부동산매매업에 의한 사업소득으로 본다면 매립공사준공일 이전에는 공유수면매립중이므로 쟁점부동산이 존재하지도 아니한 상태로서 부동산매매업으로 볼 수 없고 소득세법 기본통칙(2-4-8...20)의 규정을 보면 공유수면매립법 제14조 (매립지의 소유권 취득)의 규정에 의하면 소유권을 취득한 자가 그 취득한 매립지를 분할하여 양도한 경우에만 부동산매매업으로 보고 있는 바 이 건의 경우는 1988.11.2 쟁점매립지를 OOO에게 일괄양도하였으므로 부동산매매업에는 해당되지 아니하며, 또한 청구인과 청구외 OOO이 공동사업을 완료하고 정산차감한 수령액이 630,000,000원임에도 처분청이 수입금액을 쟁점매립지의 양도가액을 기준으로 하여 결정고지한 종합소득세(방위세 포함) 963,659,650원은 청구인의 소득보다 고지세액이 월등히 많은 결과를 초래하여 국세기본법 제18조 에 의한 납세자의 재산권이 부당히 침해되지 아니하도록 하여야 한다는 규정에 위배되므로 설사 이 건이 사업소득에 해당된다 하더라도 부동산매매업은 아니라는 주장이다. 3. 국세청장 의견 당심은 청구인에게 1988.1.10 쟁점공사가 사실상 준공되었는지의 여부를 사실판단 할만한 서류 및 증빙(총공사비용중 1988.1.10 현재까지 투입한 비용등을 확인할만한 증빙)과 쟁점공사준공이후 청구인등이 취득한 매립토지의 용도 및 면적등을 확인할만한 관련자료등을 요구하였으나 이를 제시하지 못하고 있고 또한 청구인이 쟁점매립지의 소유권을 사실상 취득한 상태에서 양도한 것으로 인정되지 아니하므로 쟁점매립지 준공후 양도한 청구외 OOO과 같이 양도소득세를 과세하여야 한다는 청구주장은 이유 없다는 의견이다. 4. 쟁점 이 건 심판청구의 다툼은 공동사업자가 공유수면매립공사 준공일 이전(준공인가 신청이후)에 공동사업자에서 탈퇴한 경우 그 소득금액은 어느 소득에 속하는지 여부와 사업소득으로 볼 경우 어느 사업에 해당되는지 여부를 가리는 데 있다 하겠다. 5. 심리 및 판단 먼저 공동사업자가 공유수면 매립공사 준공일 이전에 공동사업자에서 탈퇴한 경우 그 소득금액이 사업소득인지 양도소득인지 여부에 대하여 살펴본다. 이 건의 과세경위 및 청구주장을 보면, 처분청은 청구인이 청구외 OOO 등 2명과 공동사업자로 공유수면매립공사를 시행한 것은 사실이나 청구인은 쟁점매립공사준공일 이전에 공동사업자에서 탈퇴하였기 때문에 청구인의 공동사업으로 인한 소득은 부동산매매업에 해당되는 사업소득으로 과세하였음을 알 수 있고 청구인은 이에 대하여 청구인이 공동사업자에서 탈퇴한 시기에는 사실상 사업이 완료되어 준공인가를 신청한 이후이므로 양도소득으로 보아야 한다는 주장이다. 이 건과 관련한 법규정인 소득세법 제5조 제6호 카목의 규정에 의하면 “공유수면 매립법 제14조 의 규정에 의하여 소유권을 취득한 자가 그 취득한 매립지를 양도함으로써 발생하는 소득은 비과세”된다고 규정하고 있고, 동법 제56조 제2항에서는 “부동산소득·사업소득·양도소득 또는 산림소득이 있는 거주자가 자산을 공유 또는 합유하거나 공동으로 사업을 경영하는 경우에는 그 지분 또는 손익분배의 비율에 의하여 분배되었거나 분배될 소득금액에 따라 각 거주자별로 그 소득금액을 계산한다”라고 규정하고 있으며, 국세청예규(소득 22601-2739, 1989.7.25)를 보면 “공동사업을 영위하던 자가 동업계약을 해지하고 공동사업을 폐지함에 따라 그 구성원인 탈퇴자가 소득세법 제56조 및 동법시행령 제112조 의 규정에 의하여 그 지분 또는 손익분배의 비율에 의하여 분배받았거나 분배받을 금액을 당해 공동사업자에 대한 탈퇴자의 소득의 분배로 보는 것이며 현행소득세법상 양도소득세는 동법 제23조 제1항에 게기한 자산의 양도로 인하여 발생하는 소득에 대하여 과세하는 것이다”라고 해석하고 있다. 이는 공유수면의 매립면허를 받은 자가 매립공사준공의 인가를 받은 날에 공용 또는 공공용에 사용하기 위하여 필요한 매립지를 제외한 매립지중 준공인가 신청시에 본인이 원하는 위치의 매립지로서 그 매립에 소요되는 사업비에 상당하는 매립지의 소유권을 취득한 자가 그 취득한 매립지를 양도함으로써 발생하는 소득이 소득세법상 양도소득에 해당되고 공유수면 매립공사를 공동사업으로 영위하던 자가 동업계약을 해지하고 탈퇴한 경우 그 탈퇴자가 분배받은 소득은 사업소득이지 양도소득이 아니라는 내용이다. 이 건의 경우를 보면 청구인은 공유수면매립면허권자도 아니고 매립지소유권 취득자도 아니면서 청구외 OOO등과 공동사업자로 쟁점사업을 시행하던 중 쟁점공사의 준공인가 이전에 공동사업자로부터 탈퇴하였으므로 청구인이 이 건과 관련하여 받은 소득은 양도소득이 아니고 사업소득에 해당된다고 판단된다. 다음으로 청구인의 소득금액이 사업소득에 해당될 경우 어느 사업에 해당되는지 여부를 가리는 데 있다 하겠다. 처분청이 청구인의 소득을 부동산매매업에 의한 사업소득으로 보아 이 건을 처분한데 대하여 청구인은 쟁점공사의 준공일 이전에는 쟁점공사가 완공된 시점이 아니므로 부동산이 존재하지 아니한 상태이고 또한 준공일 이후에 매립지를 일괄양도하였기 때문에 소득세법 기본통칙(2-4-8...20)의 규정에 의거 부동산매매업으로 볼 수 없다는 주장이다. 살피건대, 1988.1.10 청구인과 청구외 OOO 외 1명간에 약정한 합의서 내용을 보면 청구인은 공동사업의 정산금 630,000,000원을 쟁점매립지 매수자로 약정된 청구외 OOO으로부터 직접 수령하고 공동사업 해지는 준공인가일(1988.6.10)이전인 1988.1.20자로 이행한다는 약정이 되어 있음이 확인되고 소득세법 기본통칙(2-4-8...20) 제1항 제3호의 규정에 의하면 공유수면매립법 제14조 의 규정에 의하여 소유권을 취득한 자가 그 취득한 매립지를 분할하여 양도한 경우에만 부동산매매업으로 규정하고 있고 매립지를 일괄양도한 경우에는 부동산매매업으로 보지 아니하고 있으므로 1988.11.2 소유권을 일괄양도한 이 건 매립지의 경우는 부동산매매업으로 볼 수 없으며, 또한 1988년도 소득표준율표상의 업종분류내용에 의하면 「간척·매립공사등 국토를 개발하고 환경을 정비하여 사업의 각종 재해를 방호하기 위한 제반공사」는 건설업중 토목공사(코드번호 : 512000) 《일반토목공사》에 해당됨이 확인되는등 위의 사실을 종합하여 볼 때 청구인이 쟁점공사를 완료하고 정산차감후 분배받은 소득금액은 건설업중 토목공사에 의한 사업소득에 해당된다고 볼 수 있는데 반하여 처분청은 청구인이 쟁점공사 준공인가일 이전에 공동사업자로부터 탈퇴하였다는 사유로 이 건을 부동산매매업으로 보아 사업소득을 부과한 당초처분은 부당하고 이를 지적한 청구인의 주장은 이유 있다고 판단된다. 6. 결론 이 건 심판청구는 심리결과 청구인의 주장이 이유 있다고 인정되므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.