이유
1. 처분 개요

청구인은 경기도 군포시 OO동 OOOOO 대지 249.5㎡ 및 위 지상건물 69.3㎡(이하 “쟁점①주택”이라 한다)를 89.8.10 신축하여 임대에 공하다가 94.8.12 양도하였고, 서울특별시 서초구 OO동 OOOOOO 전 690㎡ 및 위 지상 무허가건물 약 50평(이하 “쟁점②주택” 이라 한다)을 89.7.19 취득하여 94.11.23 양도하고 자산양도차익예정신고나 과세표준확정신고를 이행하지 아니하였다.

처분청은 쟁점①, ②주택의 양도에 대하여 기준시가로 양도차익을 산정하고, 쟁점②주택에 대하여는 이를 나대지의 양도로 보아 장기보유특별공제를 배제하여 95.7.16 청구인에게 94년도 귀속분 양도소득세 132,394,640원을 과세하였다.

청구인은 이에 불복하여 95.8.17 이의신청 및 95.11.6 심사청구를 거쳐 96.2.8 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 국세청장 의견

가. 청구인 주장

(1) 쟁점①주택의 부지를 84.10.5 한국토지개발공사로부터 매수하여 89.8.10 그 지상에 상가겸용주택을 신축한후 거주하지 아니하고 청구외 OOO등에게 임대하였고, 청구인은 89.7.19 쟁점②주택을 취득하여 동 주택에서 거주하던중 94.8.12 쟁점①주택을 양도한 것인 바, 이는 주택을 신축판매한 경우에 해당되므로 건설업으로 보아 과세함이 타당하고,

(2) 쟁점②주택의 경우 공부상에는 「전」으로 되어 있으나, 실제로는 그 지상에 약 50평의 미준공된 무허가 주택이 있는 바, 청구인은 동 주택에서 거주함은 물론이고, 재산세도 납부한 사실이 있으며, 취득당시의 양도자 OOO과 청구인간에 체결된 인증협약서 및 내용증명에 의한 통고서등에 의하여 주택이 있음이 명백한 확인되고 있을 뿐만 아니라 5년이상 보유하다 양도한 사실이 등기부상 확인되고 있으므로 쟁점②주택의 양도에 대하여 장기보유특별공제를 인정하여야 함에도, 처분청이 이를 나대지의 양도로 보아 장기보유특별공제를 배제하여 과세한 처분은 부당하다.

(3) 한편, 청구인은 쟁점②주택을 청구외 OOO, OOO에게 243,000,000원에 취득하여 청구외 OOO에게 230,000,000원에 양도함으로써, 양도차손이 발생하였음에도 이를 기준시가에 의하여 양도차익이 있는 것으로 하여 과세함은 부당하다.

나. 국세청장 의견

(1) 청구인은 건설업에 대한 사업자등록을 한 사실이 없고, 일정한 사업장을 가지고 계속적·반복적으로 주택을 신축판매한 사실도 없어 쟁점①주택의 양도를 건설업으로 볼 수는 없다 할 것인 바, 처분청이 이를 자산의 양도로 보아 과세함은 정당하고,

(2) 쟁점②주택의 경우, 매매계약서의 매매물건 표시란에 「전」으로 기재되어 있는 반면, 그 지상에 미준공된 주택이 있었음을 입증할 수 있는 객관적인 증빙을 달리 제시하지 못하고 있으므로 쟁점②주택의 양도에 대하여 처분청이 이를 나대지의 양도로 보아 장기보유특별공제를 배제하여 과세한 당초처분은 잘못이 없으며,

(3) 청구인은 쟁점②주택을 양도한후 자산양도차익 예정신고나 과세표준확정신고를 한 사실이 없으므로 기준시가로 양도차익을 산정하여 과세한 처분은 정당하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁 점

(1) 쟁점①주택을 신축하여 동 주택에서 거주하지 않고 임대에 공하다가 양도한 경우 이를 건설업으로 볼 수 있는지 여부와

(2) 쟁점②주택을 공부상 지목인 「전」으로 보아 장기보유특별공제를 배제하여 과세하였으나, 미준공된 무허가주택이 있는 것으로 보아 장기보유특별공제를 인정할 수 있는지 및

(3) 쟁점②주택을 양도하고 자산양도차익 예정신고나 과세표준확정신고를 이행하지 아니하여 기준시가에 의하여 과세한 처분의 당부를 가리는데 있다.

나. 관련 법령

(1)

소득세법 제4조

제1항 제3호에서 「자산의 양도로 인하여 발생하는 소득은 거주자의 소득으로 본다」고 규정하고 있고, 동조 제3항에서 「제1항 제3호에서 “양도”라 함은 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도·교환·법인에 대한 현물 출자등으로 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다」고 규정하고 있고,

동법 제20조

제1항 제5호에서는 「당해 연도에 건설업에서 발생하는 소득을 사업소득으로 한다」고 규정하고 있고,

동법시행령 제33조

제2항 본문에서 「주택을 신축하여 판매하는 사업은 건설업으로 본다」고 규정하고,

(2)

소득세법 제23조

제2항 제2호 (가)목에서는 「제1항 제1호에 규정하는 자산(대통령령이 정하는 토지를 제외한다)으로서, 당해 자산의 보유기간이 5년이상 10년 미만인 양도소득금액은 당해 자산의 양도로 인하여 발생한 총수입금액에서 제45조의 규정에 의한 필요경비를 공제한 금액에서 양도차익의 100분의 10을 계산하여 공제한 금액(이하 “장기보유특별공제”라 함)으로 한다」고 규정하고 있고,

동법시행령 제46조의 3

에 의하면 「법 제23조 제2항 제2호에서 “대통령령이 정하는 토지” 라 함은 나대지와 건축물에 부수되는 토지로서 당해 건축물의 바닥면적에 제15조 제9항의 규정에 의한 배율을 곱하여 산정한 면적을 초과하는 경우의 그 초과하는 부분의 토지를 말한다. 다만, 양도일 현재

토지초과이득세법 제8조

의 규정에 의한 유휴토지등에 해당하지 아니하는 토지는 그러하지 아니하다」고 규정하고 있으며,

(3)

소득세법 제23조

제4항에서 「양도가액은 그 자산의 양도당시의 기준시가에 의한다. 다만, 대통령령이 정하는 경우에는 그 자산의 실지거래가액에 의한다」고 규정하고 있고,

동법시행령 제170조

제4항에서는 「법 제23조 제4항 단서 및 제45조 제1항 제1호 단서에서 “대통령령이 정하는 경우”라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 경우를 말한다」고 규정하고 있으며, 같은항 제3호(93.12.31 개정되기 이전의 것) 에 의하면 「양도자가 법 제95조 또는 법 제100조의 규정에 의한 신고시 제출한 증빙서류에 의하여 취득 및 양도당시의 실지거래가액을 확인할 수 있는 경우」라고 규정하고 있다.

다. 사실관계 및 판단

(1) 쟁점①주택을 신축하여 동 주택에서 거주하지 않고 임대에 공하다가 양도한 경우 이를 건설업으로 볼 수 있는지 여부

(가) 국세청의 부동산등기 및 가등기조회 전산자료에 의하면, 청구인은 쟁점①주택을 신축하여 양도한 것 이외에 달리 주택을 신축판매한 사실이 없음을 알 수 있고, 또한 건설업(주택신축판매업)에 대한 사업자등록을 한 사실도 없으며,

(나) 청구인은 한국토지개발공사가 주택건설용지를 조성하여 실수요자에게 분양한 쟁점①주택의 부속토지를 84.10.5 매매계약에 의하여 취득하였고, 89.8.10 그 지상에 상가겸용주택인 쟁점①주택을 신축한 후 청구외 OOO등에게 임대하다 94.8.12 양도하였음이 등기부등 관련자료에 의하여 확인되고 있다.

(다) 위 사실관계에서 본 바와 같이, 청구인은 실수요자에게 분양한 주택건설용지를 취득하여 쟁점①주택을 신축하였고, 신축한후 장기간에 걸쳐 임대에 공하다가 양도한 점등으로 미루어 볼때, 사업상 목적으로 쟁점①주택을 신축판매한 것으로 보기는 어렵다. 따라서 처분청이 이를 건설업이 아닌 자산의 양도로 보아 양도소득세를 과세한 당초처분은 달리 잘못이 없다고 판단된다.

(2) 쟁점②주택의 부속토지상에 미준공된 무허가 주택이 있는 것으로 보아 장기보유특별공제를 인정할 수 있는지

(가) 쟁점②주택을 5년이상 보유하다 양도한 사실에 대하여는 다툼이 없다. 다만, 토지대장등 공부상에는 지목이 「전」으로 되어 있는 바, 처분청은 이를 나대지로 보아 장기보유특별공제를 배제하여 과세한데 대하여, 청구인은 약 50평 정도의 미준공된 무허가주택이 있으므로 장기보유특별공제를 인정함이 타당하다고 주장함에 따라 쟁점②주택의 부속토지상에 무허가주택이 있는지 여부에 대하여 다툼이 있어 이를 살펴본다.

첫째, 주민등록표에 의하면, 청구인은 쟁점②주택 소재지에서 90.4.4부터 95.7.26까지 청구인의 모를 비롯하여 자녀 4명과 함께 거주한 사실이 확인되고 있고,

둘째, 취득시 매매계약서를 보면, 부동산의 표시란에 토지 및 건물(연와조 스라브위 기와 49평 8홉) 이라고 기재되어 있고, 양도시 매매계약서의 부동산의 표시란에도 토지 및 건물 약 50평으로 기재되어 있음을 알 수 있다.

세째, 89.7.15 작성된 인증협약서에 의하면, 청구외 OOO과 청구인은 89.4.10 쟁점②주택의 부속토지 및 건물 150.6㎡에 대한 매매계약을 체결하고, 계약서의 통상적인 명시사항 이외에 다음과 같은 특약내용을 약정한다고 되어 있는 바, 동 협약서의 제2조, 제6조 내지 제8조를 보면, 「① 당해 부동산의 건물에 설정된 전세계약은 양도자·양수자 및 전세입주자의 공동확인을 거쳐 그 전세권을 양수자가 승계하고, ② 당해 부동산의 건물은 매매계약체결일 현재 준공검사가 미필상태이나 본 약정일 이후에는 양수자가 소유권을 행사하기로 하며, 동 건물이 미준공되어 소유권이전등기가 안된 상태이므로 양수자는 매매금중 15,000,000원을 지불보류하고, 동 금액은 매매당사자의 공동명의로 서울시내 금융기관에 예치하되, 건물준공후 소유권이전등기가 경료되면 지체없이 지불보류금액을 양도자에게 지급한다」고 되어 있고,

네째, 청구외 OOO이 청구인에게 내용증명 우편물로 보낸 「통고서」를 보면, 「89.7.15 건물 150.6㎡가 준공된 후 소유권이전등기될 때까지 매매대금중 15,000,000원을 지급보류하기로 인증협약서에 의하여 약정한 사실이 있는 바, 양도자인 OOO이 이를 이행하기 위하여 서초구청에 준공검사를 신청을 하였으나, 청구인이 쟁점②주택을 매수한 이후 불법으로 설치한 알미늄샷시 50.52㎡를 철거한 후에야 준공검사가 가능하다는 구청의 답변에 따라 이에 대한 철거를 요구하였음에도 청구인은 고의적으로 철거협조를 기피하고 있으므로 이 통고서를 받은 즉시 철거해주기를 협조바라며, 89.7.18자로 OOO과 청구인의 공동명의로 금융기관에 예치한 매매대금중 잔금 15,000,000원과 그 후 발생된 이자등은 OOO의 귀속으로 간주할 것인 바, 청구인이 불법으로 설치한 알미늄샷시를 조속히 철거해 줄 것을 요구한다」고 되어 있으며,

다섯째, 지방세 세목별과세증명서에 의하면, 서울 서초구 OO동장은 쟁점②주택 소재지를 납세자인 청구인 주소지로 하고, 서울특별시 서초구 OO동 OOOOO외 2필지를 과세물건지로 하여 91년도 - 94년도분 건물분 재산세를 과세한 사실이 있음이 확인되고 있다.

(나) 위 사실관계를 종합하여 볼때, 쟁점②주택의 부속토지상에는 미준공된 무허가 주택이 있는 것으로 보여지는 바, 청구인의 주장은 이유있다 할 것이다. 따라서 처분청이 이를 나대지로 보아 장기보유특별공제를 배제하여 과세한 당초처분은 부당하다고 판단된다.

(3) 쟁점②주택을 양도하고 양도소득세 신고를 하지 않음에 따라 기준시가에 의하여 양도차익을 산정하여 과세한 처분이 정당한지 여부

(가) 청구인은 쟁점②주택을 양도하고 자산양도차익예정신고나 과세표준확정신고를 한 사실이 없고, 동 사실에 대하여 청구인과 처분청간에 다툼이 없다.

(나) 양도소득세 신고를 하지 아니한 이 건의 경우 위 관련법령의 규정에 따라 신고시 제출한 증빙서류에 의하여 실지거래가액을 확인할 수 있는 경우에 해당되지 아니하므로 처분청이 쟁점②주택의 취득 및 양도가액을 기준시가에 의하여 양도차익을 산정하여 과세한 당초처분은 정당하다고 판단된다.

(4) 따라서 이 건 심판청구는 청구주장이 일부 이유있으므로

국세기본법 제81조

및 제65조 제1항 제2호, 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.