이유
1. 사실 청구인이 83.5.19 취득한 서울시 강동구 OO동 OOOOO 대지 185.4평방미터 지상에 83.10.19 1층 근린생활시설 92.85평방미터, 2층 주택 92.85평방미터, 지층 대피실 25.50평방미터 합계 211.20평방미터의 건물을 신축(이하 “이 건 부동산”이라 한다)하여 87.10.26 양도한 데 대하여 처분청은 이 건 부동산의 주택면적과 주택이외의 면적(점포면적)이 같다는 이유로 이 건 부동산중 대지 92.70평방미터와 건물 105.60평방미터는 1세대1주택으로 보아 양도소득세를 비과세하고 나머지 대지 92.70평방미터와 건물 105.60평방미터는 양도소득세가 과세되는 점포로 보아 89.2.16 청구인에게 양도소득세 2,925,080원 및 동방위세 292,500원을 부과한 바, 청구인은 이에 불복하여 89.4.10 이의신청과 89.7.4 심사청구를 거쳐 89.10.7 이 건 심판청구를 제기하였다. 2. 청구인 주장 처분청은 이 건 부동산의 주택면적과 점포면적이 같다는 이유로 주택이외의 부분에 대해 이 건 양도소득세를 부과하였으나 등기부상 근린생활시설(점포)로 되어 있는 1층 92.85평방미터는 주거용에 공한 사실상의 주택일 뿐 아니라 지층 대피실 25.50평방미터는 2층 주택 92.85평방미터의 난방만을 위해 설치된 보일라실이어서 이를 주택으로 보면 주택면적이 점포면적 보다 크게되므로 1세대1주택의 양도에 해당되어 청구인의 이 건 부동산 양도소득에 대해서는 양도소득세를 비과세하여야 한다는 주장이다. 3. 국세청장 의견 청구인은 1층 점포 92.85평방미터를 전세입주자 주거용으로 사용하였다고 주장하나 주거용으로 사용하였다 하더라도 타인에게 임대한 부분은 비과세되는 주택에 포함되지 아니할 뿐 아니라(대법원 88누1004, 89.2.28 동지), 주거용으로 사용하였다고 인정할 만한 거증제시가 없으므로 청구주장을 받아들일 수 없다는 의견이다. 4. 쟁점 이 건 부동산의 주택면적이 주택이외의 면적(점포면적)보다 크다는 청구주장을 받아들일 수 있는지 여부를 가리는 데 있다 하겠다. 5. 심리 및 판단 소득세법 제4조 제1항에 의하면 거주자는 자산의 양도로 인하여 발생하는 소득에 대하여 양도소득세를 부담하도록 되어 있으나 동법 제5조 제6호(자)목에 의하면 대통령령이 정하는 1세대1주택(대통령령이 정하는 고급주택을 제외한다)과 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적의 10배를 넘지 아니하는 토지의 양도로 인하여 발생하는 소득에 대하여는 소득세를 과세하지 아니하도록 되어 있고, 동법시행령 제15조 제1항은 동법 제5조 제6호(자)목에서 규정하는 1세대1주택의 범위를 규정하고 그 제3항은 “주택의 일부에 점포등 다른 목적의 건물이 설치되어 있거나 동일지번상에 주택과 다른 목적이 설치되어 있는 경우에는 그전부를 주택으로 본다. 다만, 면적이 주택이외의 면적보다 작거나 같을 때에는 주택부분 이외의 건물은 주택으로 보지 아니한다”고 규정하고 있다. 한편, 이 건 처분내용과 청구주장을 보면 처분청은 이 건 부동산 건물 211.20평방미터(1층 92.85평방미터, 2층92.85평방미터, 지층 25.50평방미터)중 2층92.85평방미터와 지층12.75평방미터를 합한 105.60평방미터만을 주택으로 보고 나머지 1층92.85평방미터와 지층 12.75평방미터 합계 105.60평방미터는 주택이외의 건물로 보아 주택면적이 주택이외의 면적과 같다는 이유로 주택과 이에 부수되는 토지(주택 105.60평방미터, 대지92.70평방미터)에 대해서는 양도소득세비과세하고 주택이외의 건물과 이에 부수되는 토지(주택이외의 건물 105.60평방미터, 대지92.70평방미터)에 대해서만 양도소득세를 과세처분하였으며, 이에 대하여 청구인은 1층92.85평방미터는 사실상 주거에 공하는 건물일뿐 아니라 지층 25.50평방미터는 2층 주택의 난방을 위한 보일라실이어서 이를 주택으로 인정하면 주택면적이 주택이외의 면적(점포면적)보아 크므로 이 건 부동산 전체가 1세대1주택으로 양도소득세 비과세대상이 라고 주장하고 있음을 알 수 있다. 살피건대, 당심의 현장조사에 의하면 이 건 부동산 건물은 211.20평방미터로서 1층은 92.85평방미터이고 2층 또한 92.85평방미터이며 지층은 25.50평방미터인데, 1층 92.85평방미터는 그 구조가 점포3개와 각 점포에 딸린 방1칸으로 되어 있어 점포로서 타인에게 임대할 목적으로 건축된 건물임이 확인되고, 2층 92.85평방미터는 주거에 공하고 있는 주택이며 지층25.50평방미터는 약5평방미터에 2층 주택만의 난방을 위한 보일라시설과 기름탱크가 설치(1층 점포의 난방은 점포별 연탄 난방임) 되어 있고 나머지 약20.50평방미터는 주택용으로나 점포용으로나 그 어느쪽으로도 사용할 수 있는 공간으로 되어 있음이 확인되고 있는 바 1층92.85평방미터는 실제 사람의 주거에 공하고 있다 하더라도 타인에게 임대하는 것을 목적으로 한 건물은 양도소득세가 비과세되는 1세대1주택으로서의 주택에 해당하지 아니한다 할 것(대법원 88누1004, 89.2.28, 국심 89구678, 89.7.18)이므로 이를 주택면적으로 볼 수는 없다 할 것이나, 지층 25.50평방미터 중 약 5평방미터는 2층 주택의 난방을 위한 보일라시설과 기름탱크가 설치되어 있고 그 나머지 20.50평방미터는 주택용으로나 점포용으로나 그 어느쪽으로도 사용할 수 있는 공간으로 되어 있어 2층 주택의 난방을 위해 설치된 보일라시설과 기름탱크가 차지하는 약5평방미터는 주택면적에 포함하여야 하고 그 나머지 20.50평방미터는 주택 및 점포공통면적으로 봄이 타당하다 할 것이다. 그러하다면 이 건 부동산 건물 211.20평방미터 중 주택면적은 2층 주택 92.85평방미터와 지층에서 보일라시설 및 기름탱크가 설치되어 있는 5평방미터 및 나머지공간 중 10.51평방미터(20.50평방미터 ×

)을 합한 108.36평방미터가 되어 주택이외의 면적 102.84평방미터보다 크게 되므로 이 건 부동산 양도에 대해서는 전시한 법규에 의거 양도소득세가 비과세되어야 할 것으로 판단된다. 6. 결론 이 건 심판청구는 심리결과 청구인의 주장이 이유 있다고 인정되므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.