이유
1. 처분개요

(주)OOOOOO(이하 “OOOOOO”이라 한다)은

은행법 제8조

의 규정에 의하여 인가를 받은 은행업무와

신탁업법 제3조

의 규정에 의하여 신탁업 인가를 받은 신탁업무를 영위하던 신탁겸영은행으로서 2001.11.1

기존의 (주)OOOO과 합병되어 신설된 청구법인에게 흡수되어 소멸하였

다.

처분청은 2004.3.2 OOOO국세청장으로부터 조사결과를 통지받아 OOOOOO이 1998.1.1～1998.12.31사업연도(이하 “1998사업연도”라 한다) 중 은행고유계정으로부터 신탁계정에 지출하고 손금에 산입한 신탁보전금 중 171,351,805,948원(이하 “쟁점신탁계정보전금”이라 한다)을 손금불산입하고, OOOOOO이 1998.6.29 OOOO으로부터 차입금으로 인수한 후순위사채(이하 “쟁점후순위사채”이라 한다) 400억원을 업무무관자산으로 보아 관련지급이자 97,421,429원을 손금불산입하여 합병후 신설된 청구법인에게 1998사업연도 법인세 82,551,463,590원을 경정·고지하였다.

청구법인은 이에 불복하여 2004.5.29 이 건 심판청구를 제기하였

다.

2. 청구법인 주장 및 처분청 의견

가. 청구법인 주장

(1-1) 법인세법의 규정상 원칙적으로 법인의 사업과 관련하여 ‘순자산의 감소’를 야기하는 모든 비용은 법인의 손비로 인정되어야 하는 것이고, 신탁회사의 신탁재산에 귀속되는 수입과 지출을 그 법인에 귀속되는 수입과 지출로 보지 아니한다고 규정한 법인세법의 규정(

법인세법 제4조

)은 소득의 실질귀속에 관한 사항을 규율한 것일 뿐이고, 각 해당 소득에서 발생한 비용을 손금으로 인정할 것인지 여부는

법인세법 제9조

등 손금 관련 조항에서 결정되어야 할 것인 바,

법인세법의 손금 관련 조항을 살펴보면, 손금 인정 여부는 법률상·계약상 지출 의무에 따라 손금 여부가 결정되는 것이 아니라 지출의 성격에 따라 손금 여부가 결정되는 것이라 할 것인데, 지출의 성격 측면에서 살펴볼 때 신탁겸영은행인 청구법인이 청구법인의 신탁사업(신탁영업 기반의 붕괴 및 고객 이탈을 막고 신탁자들로부터의 손해배상책임의 회피 등)을 위하여 지출한 쟁점신탁계정보전금은 청구법인의 사업관련성이 있는 지출에 해당하는

것이어서 처분청이 손금부인한 쟁점신탁계정보전금

171,351,805,948원 전액을 손금으로 인정하여야 한다.

(1-2) 1998.10.2자 자산편출입에 따른 손실보전금 59,526,695,000원은

비록 실적배당신탁의 손실과 관련된 것이지만 동 손실보전금

중 15,002,988,697원은 고객과의 손실보전약정이 체결되어 있었던

상품과 관련된 것으로서 그 약정에 따라 보전의무를 이행한 것

에 불과한 것이므로 최소한 위 15,002,988,697원은 손금에 산입하여야 한다. 처분청도 이건 부과처분시 이러한 사실을 인정하여 1998.12.31자 자산편출입에 따른 손실보전금 147,425,110,949원 중 손실보전약정이 체결되어 있었던 35,602,174,442원(손실보전약정이 체결된 금액은 35,602,174,442원이나 단순 계산착오로 35,600,000,101원만을 손금으로 인정하여 2,174,341원을 과소하게 인정)은 손금에 산입하고 나머지만 손금불산입한 것이다.

(1-3) 이건 부과처분은 OOOOOO이 은행감독원의 기관경고를 받게 된 것에 대하여 조세측면에서 책임을 묻겠다는 것인 바, 은행감독원의 기관경고는 신탁계정간 자산편출입 금지와 관련된 1998.11.9자 주의촉구 공문에도 불구하고 계속하여 신탁계정간 자산편출입을 행함에 따라 받게 된 것이므로 동 주의촉구 이전인 1998.10.2자에 행해진 자산편출입과 관련된 손실보전액 59,526,695,000원은 은행감독원의 기관경고와 직접 관련된 것이 아니므로 이건 부과처분에서 제외시켜야 한다.

(1-4) 1998.12.28 법원에 의하여 OOOOO의 회사정리계획안이 인가되어 실적배당신탁에서 보유중이던 OOOOO 기업어음은 강제적으로 출자전환 대상이 되었고, 한편, 당시 신탁회계처리기준상 실적배당신탁의 실적배당률 산정방법에 의하면, 자산취득시의 취득수익률을 기준으로 실적배당률을 산출하여 이에 따라 수익자에게 신탁이익을 지급하여야 하나, 주식은 만기나 매도일, 수익률 등이 정해질 수 없고, 처분가격 역시 예상할 수도 없는 자산이기 때문에 실적배당률 산정이 불가능한 자산이므로 주식으로의 출자전환이 예정된 OOOOO 기업어음은 실적배당신탁에서 더 이상 보유하고 있을 수 없는 상황이었으며,

반면, 약정배당신탁은 약정수익률로 신탁이익을 지급하면 그만이므로 주식의 경우에도 운용이 가능한 것이고, 회사정리계획에 의하여 주식으로의 출자전환이 예정된 OOOOO 기업어음을 보유하고 있던 실적배당신탁은 동 기업어음 보유의 구조적 한계 때문에 동 기업어음을 약정배당신탁쪽으로 부득이 편출입할 수밖에 없었던 것인 바, 그렇다면, 이를 수익률 제고목적의 임의 편출입과 동일시하여 무차별적으로 손금불산입 대상 편출입으로 취급하는 것은 부당하다 할 것이고, 따라서 주식으로의 출자전환이 예정된 OOOOO 기업어음의 편출입과 관련된 손실보전액 84,658,753,963원중 원본보전약정이 체결되어 있어서 이건 부과처분시 손금으로 인정되었던 손실보전액 18,633,066,820원을 제외한 66,025,687,143원은 추가로 손금에 산입되어야 한다.

(1-5) 1998.12.31.자로 약정배당신탁쪽으로 편출입된 OOOOO 및 O

O

OOOO 기업어음(CP) 110,000,000,000원으로 인하여 OOOOOO은

84,658,753,963원의 손실을 부담하게 되었지만, 그 이후 동 기업어음을 통한 현금회수와

출자전환한 주식의 매도 결과 동 기업어음의 순자산가치인 25,341,246,037

원

(110,000,000,000-84,658,753,963) 보다 7,530,666,211원을 초과한 총

32,871,912,248

원을 회수하여 7,530,666,211원에 대하여는 법인세를 부담하였는바, 이는

결국

동 기업어음의 편출입으로 인하여 은행이 당초 부담한 손실

84,658,753,963원

중 7,530,666,211원을 회수한 것으로서 당초부터 7,530,666,211원만큼의 손

실은 발생하지 않은 것과 마찬가지이므로 7,530,666,211원중 원본보전약정이

체결된 상품과 관련되어 이건 부과처분시 손금으로 인정받은

1,507,326,809원을 제외한 6,023,339,402원은 추가로 손금산입되어야 한다.

또한, OOOOOO은 1998.10.2자 및 1998.12.31자에 두 차례의 자산편출입으로 인하여 206,951,805,949원의 손실을 입었으나 그 편출입자산에서 2004.9.까지 수입이자 31,057,067,300원이 발생하여 은행은 이에 대하여 법인세를 부담하였는바, 이 역시 당초의 손실중 일부가 회복되어 당초부터 그 만큼은 손실이 발생하지 않은 것과 마찬가지이므로 수입이자 발생액 31,057,067,300원은 손금부인대상 보전액에서 제외해야 한다.

(2) 은행 등과 같이 예금을 받은 금융기관은 예금의 수입과 유가증권·채무증서의 발행이라는 2가지 방식으로 자금을 조달할 수 있지만, 예금의 수입이 없는 금융기관의 경우에는 유가증권 등의 채무증서의 발행을 통해서만 불특정다수인으로부터 자금을 조달할 수 있으므로 동 채무증서의 발행에 의하여 획득한 자금도 금융기관의 수신자금에 해당된다고 보아야 하므로 OOOOOO이 쟁점후순위사채를 발행하여 불특정다수의 금융기관으로부터 조달한 자금도 수신자금으로 보아 지급이자 손금불산입 대상 차입금에서 제외하여야 한다.

나. 처분청 의견

(1-1) 처분청이 OOOOOO 고유계정의 각사업연도 소득금액계산시 쟁점신탁계정보전금을 손금불산입한 처분은

법인세법 제4조

의 규정에 따라 은행의 신탁재산에 귀속된 비용의 지출은 은행의 고유계정에 대한 비용의 지출로 보지 않는다는 당연한 법적근거에 따른 것이고, 은행 고유계정이 신탁업법 및 정부가 승인한 신탁약관에 따라 수익자의 신탁이익을 분배하기 위하여 신탁계정에 보전한 금액은 손금에 산입할 수 있는 것이나, 신탁업법을 위반하여 지출한 신탁재산에 귀속되는 비용까지도 당연하게 은행 고유계정의 손금으로 산입할 수는 없다고 보아야 한다.

(1-2) OOOOOO에 대한 세무조사 당시 청구법인은 부당편출입에 따른 보전약정이 없는 실적배당신탁의 매각손실을 보전하기 위하여 59,526,695,000원을 은행계정에서 보전하였다는 사실확인서를 제출한 바 있고, 부실자산을 편출입한 결과 발생한 채권상각준비금 중 35,602,174,442원에 대한 타당성을 검토하는 과정에서도 그러한 사실의 제시가 없었으며, 이 건 심판청구시도 그 개별적인 산출근거나 약정사실 등 구체적인 증빙의 제시도 없고 편출입한 자산에 대하여도 원본보전약정이 있는 실적배당신탁인지가 객관적인 증빙에 의하여 확인되지 아니하므로 청구주장은 받아들일 수 없다.

(1-3) OOOOOO은 실적배당신탁에 대해 손실금을 보전해 주는 것이 잘못되었다는 사실을 1998.7.18 금융감독원의 시정지시에 의해 이미 알고 있었음에도 실적배당신탁 상품의 손실을 변칙적으로 보전해 주기 위해 1998.10.2자 실적배당상품에 편입되었던 부실채권 1,155억원을 약정배당신탁(개발금전신탁)으로 부당편입한 후 동 채권을 성업공사에 매각하여 매각손실 595억원을 약정배당신탁에서 발생토록 하고 은행의 고유계정에서 동 손실금을 보전한 것은 은행이 부담하지 않아야 할 비용을 부담한 것이며, 이 건 처분은 금융감독원의 기관경고를 근거로 손금불산입한 것이 아니라 신탁업법 및 정부가 승인한 신탁약관에 따라 수익자의 신탁이익을 분배하기 위해 은행의 고유계정에서 신탁계정에 보전한 금액에 해당하지 않기 때문에 당해 보전금 상당액을 손금불산입한 것이므로 청구주장은 이유없다.

(1-4) 투자신탁회사 및 증권회사가 대우채권이 편입된 수익증권을 환매함에 있어 발생한 손실을 보전한 경우 손금으로 해석한 재정경제부 예규(법인46012-42, 2000.3.23)는 금융시장의 혼란 및 신인도 하락으로 인한 더 큰 손실을 막기 위해 정부가 발표한 수익증권 환매 안정화대책(1999.8.12) 및 후속시장 안정대책에 의거 정부의 승인에 따라 손실보전한 것으로 청구은행의 보전금 지출과 동일한 비용의 지출로 볼 수 없는 것이며, 또한 청구법인은 OOOOO 및 OOOOOO의 기업어음은 발행법인의 정리계획의 인가로 인하여 주식으로 전환이 확정되어 실적배당신탁에서 보유할 수 없게 되어 불가피하게 편출입을 실행한 것이므로 은행 고유계정의 손금으로 인정하여야 한다고 주장하나, 신탁업감독규정에 청구주장과 같은 사유로 운용자산을 편출입할 수 있는 근거가 없으므로 청구주장은 이유없다.

(1-5) 이 건 부당편출입 당시 적용되던

법인세법 제17조

제1항의 규정을 보면 “내국법인의 각 사업연도의 익금과 손금의 귀속사업연도는 그 익금과 손금이 확정된 날이 속하는 사업연도로 한다”고 규정하고 있는바, 청구법인의 주장이 적법한지 여부를 떠나 향후에 이익발생이 예상되는 금액에 대해 1998사업연도의 손금불산입액에서 제외할 수 없는 것이므로 청구법인의 주장은 법인의 각 사업연도 소득금액 계산시 손익의 귀속연도를 잘못 이해한 것으로서 타당하지 아니하다.

(2) 지급이자 손금불산입대상 차입금의 범주에는 원칙적으로 지급이자를 부담하는 모든 차입금이 해당되며, 금융기관의 경우에 정책목적상의 차입금 또는 불특정다수인을 상대로 조달한 재고자산 성격의 수신자금 등

법인세법시행령 제53조

제4항 각호 규정에서 열거하고 있는 차입금 이외의 다른 조달자금은 원칙적으로 손금불산입대상에 포함된다고 해석하는 것이 대법원판례등의 일관된 입장이고,

쟁점후순위사채는

청구은행이 BIS비율 상향조정이라는 특정목적으로 동업자인 특정금융기관으로부터 차입한 자금으로서 주된 금융영업활동 수행과정에서

다수의 고객으로부터 조달하는 수신자금에 해당될 수 없으므로

동 후순위사채를 업무무관자산으로 보아 관련 지급이자를 손금불산입한 처분은 정당하다.

3. 심리및 판단

가. 쟁 점

(1) 은행의 고유계정에서 신탁계정에 보전한 신탁계정보전금을 손금불산입한 처분의 당부

(2) 후순위사채를 업무무관자산으로 보아 그 지급이자상당액을 손금불산입한 처분의 당부

나. 관련법령

(1) 쟁점(1)에 대한 관련법령

(가) 국세기본법(1998.12.28 법률 제5579호로 개정되기 전의 것)

제14조【실질과세】① 과세의 대상이 되는 소득·수익·재산·행위 또는 거래의 귀속이 명의일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있는 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용한다.

② 세법 중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득·수익·재산·행위 또는 거래의 명칭이나 형식에 불구하고 그 실질내용에 따라 적용한다.

제20조【기업회계의 존중】국세의 과세표준을 조사·결정함에 있어서 당해 납세의무자가 계속하여 적용하고 있는 기업회계의 기준 또는 관행으로서 일반적으로 공정·타당하다고 인정되는 것은 이를 존종하여야 한다. 다만, 세법에 특별한 규정이 있는 것은 그러하지 아니하다.

(나) 법인세법(1998.12.28 법률 제5581호로 전면 개정되기 전의 것)

제3조【실질과세】①자산 또는 사업에서 생기는 수입의 전부 또는 일부가 법률상 귀속되는 법인과 실질상 귀속되는 법인이 다른 경우에는 그 것이 실질상 귀속되는 법인에게 이 법을 적용하여 법인세를 부과한다.

② 법인세의 과세소득이 되는 금액의 계산에 관한 규정은 그 명칭여하에 불구하고 거래의 실질내용에 따라 이를 적용한다.

제4조【신탁소득】① 신탁재산에 귀속되는 소득은 그 신탁의 이익을 받을 수익자가 그 신탁재산을 가진 것으로 보고 이 법을 적용한다.

② 신탁업법 및 증권투자신탁업법을 적용받는 법인이 신탁재산에 귀속되는 수입과 지출은 그 법인에 귀속되는 수입과 지출로 보지 아니한다.

제9조【각사업연도의 소득】③ 제1항에서 “손금”이라 함은 자본 또는 지분의 환급, 잉여금의 처분 및 이 법에서 규정하는 것을 제외하고 그 법인의 순자산을 감소시키는 거래로 인하여 발생하는 손비의 금액을 말한다.

제16조【손금불산입】다음 각호에 게기하는 손비는 내

국법인의 각 사업연도의 소득금액계산상 이를 손금에 산입하지 아니한

다.

7. 법인이 각 사업연도에 지출한 경비 중 대통령령이 정하는 바에 의하여 직접 그 업무에 관련이 없다고 정부가 인정하는 금액

(다) 법인세법시행령(1998.12.31 대통령령 제15970호로 전면 개정되기 전의 것)

제4조【신탁소득의 구분경리】법 제4조 제2항의 규정에 의한 신탁회사는 각 사업연도의 소득계산에 있어서 신탁재산에 귀속되는 소득과 기타의 소득을 구분하여 경리하여야 한다.

제12조【수익과 비용의 정의】②법 제9조제3항에서 "손비"라 함은 법 및 이 영에 규정한 것을 제외하고 다음 각호에 게기하는 것으로 한다.

1. 양도한 자산의 양도 당시의 장부가액.

2. 판매한 상품 또는 제품에 대한 원료의 매입가액과 그 부대비용.

3. 인건비.

4. 고정자산의 수선비.

5. 고정자산에 대한 감가상각비.

6. 자산의 임차료.

7. 차입금이자.

8. 대손금(부가가치세매출세액 미수금으로서 회수할 수 없는 것중

부가가치세법 제17조의2

규정에 의한 대손세액공제를 받지 아니한 것을 포함한다)

9. 자산의 평가차손.

10. 제세공과금. 다만, 법과 이 영의 규정에 의하여 손금에 산입하지 아니한 것은 제외한다.

11. 영업자가 조직한 단체로서 법인이거나 주무관청에 등록된 조합 또는 협회에 지급한 회비

12. 광산업의 탐광비(탐광을 위한 개발비를 포함한다).

13. 보건복지부장관이 정하는 무료진료권 또는 새마을진료권에 의하여 행한 무료진료의 가액

14. 업무와 관련있는 해외시찰·훈련비

15. 교육법에 의하여 설치된 근로 청소년을 위한 특별학급 또는 산업체부설중·고등학교의 운영비

16. 제1호 내지 제15호 이외의 손비로서 그 법인에 귀속되었거나 귀속될 금액

제30조【업무에 관련없는 지출】법 제16조 제7호에서 “직접 그 업무에 관련이 없다고 정부가 인정하는 금액”이라 함은 다음 각호에 규정하는 것을 말한다.

1. 법 제18조의3 제1항 제1호 및 제2호에 해당하는 자산을 취득·관리함으로써 생기는 비용·유지비·수선비와 이와 관련되는 비용.(단서생략)

2. 그 법인이 직접 사용하지 아니하고 다른 사람(출자자가 아닌 임원과 제46조의 2에 규정된 소액주주인 임원 및 사용인을 제외한다)이 주로 사용하고 있는 장소·건물·물건의 유지비·관리비·사용료와 이에 관련되는 지출금(단서생략)

3. 법인의 출자자(제46조의 2에 규정된 소액주주를 제외한다)나 출연자인 임원 또는 그 친족(

국세기본법 제20조

제1호 내지 제8호에 해당하는 자를 말한다. 이하 같다)이 사용하고 있는 사택의 유지비·관리비·사용료와 이에 관련되는 지출금

4. 기타 재정경제부령이 정하는 제1호 내지 제3호에 준하는 지출금

(라) 법인세법시행규칙(1999.5.24 재정경제부령 제86호로 전면 개정되기 전의 것)

제11조【업무에 관련없는 지출】③ 영 제30조 제4호의 규정에 의하여 손금산입이 인정되지 아니하는 지출금은 법인이 법 제18조의3 제1항 제1호또는 제2호의 규정에 의한 자산을 취득하기 위한 자금의 차입에 관련되는 비용으로 한다.

(마) 법인세법(1998.12.28 법률 제5581호로 전면 개정된 것)

제19조【손금의 범위】① 손금은 자본 또는 출자의 환급, 잉여금의 처분 및 이 법에서 규정하는 것을 제외하고 당해 법인의 순자산을 감소시키는 거래로 인하여 발생하는 손비의 금액으로 한다.

② 제1항의 규정에 의한 손비는 이 법 및 다른 법률에 달리 정하고 있는 것을 제외하고는 그 법인의 사업과 관련하여 발생하거나 지출된 손실 또는 비용으로서 일반적으로 용인되는 통상적인 것이거나 수익과 직접 관련된 것으로 한다.

(바) 신탁업법(1998.1.13 법률 제5502호로 개정된 것)

제3조【영업의 인가】① 신탁업은 재정경제원장관의 인가를 받지 아니하고는 이를 영위할 수 없다.

(사) 신탁업감독규정

제16조【배당률】① 금전신탁의 만기배당률은 실적배당을 기준으로 한다.

② 금전신탁의 중도해지배당률은 만기배당률에서 중도해지수수료를 차감하여 산정한다.

③ 개인연금신탁의 연금지급액 산정시 적용할 이율은 신탁회사가 정하여 감독원장의 승인을 받은 예정배당률을 사용하며, 예정배당률에 의한 배당금과의 차이는 신탁만료시에 정산한다.

제23조【신탁운용자산의 편출 및 편입】① 신탁운용자산의 처분은 시장을 통하여 매매함을 원칙으로 하며, 특정상품의 수익률을 제고할 목적으로 운용자산을 편출하거나 편입할 수 없다.

② 제1항의 규정에 불구하고 신탁의 해지, 이자 및 조세공과금의 지급, 결산에 따른 신탁보수의 지급으로 인하여 운용자산의 처분이 필요하나 시장매각이 현실적으로 어려운 경우에는 다음 각호를 충족하는 조건으로 운용자산을 편출하거나 편입할 수 있다.

1. 사유별 소요금액 범위내에서의 거래

2. 주식을 제외한 운용자산의 거래

3. 매입수익률 또는 장부가격을 적용한 가격으로 거래

4. 유가증권 중에서는 당초 매입수익률이 편출 또는 편입시의 시장금리와 근사한 유가증권부터 우선적으로 거래

(아) 구 법인세법 기본통칙 2-3-9...9【신탁계정보전액의 손금산입】증권투자신탁업을 영위하는 법인이 증권투자신탁업법 및 정부가 승인한 신탁약관에 따라 수익자의 신탁이익을 분배하기 위하여 신탁계정에 보전한 금액은 이를 각 사업연도의 소득금액계산상 손금에 산입한다.

(※현행 기본통칙 19-19...5로 변경되었으나, 내용은 동일함)

(2) 쟁점(2)에 대한 관련법령

(가) 법인세법(1998.12.28 법률 제5581호로 전면 개정되기 전의 것)

제18조의3【지급이자의 손금불산입】① 다음 각호의 1에 해당하는 자산을 취득하거나 보유하고 있는 내국법인에 대하여는 각 사업연도에 지급한 차입금의 이자 중 대통령령이 정하는 바에 의한 계산한 금액(차입금 중 당해 자산가액에 상당하는 금액의 이자를 한도로 한다은 각 사업연도의 소득금액계산에 있어서 이를 손금에 산입하지 아니한다.

1. 당해 법인의 업무와 직접 관련이 없거나 부동산의 이용실태 등으로 보아 지가사승으로 인한 이익을 취득하기 위하여 보유하는 것이라고 인정되는 부동산으로서 대통령령이 정하는 것

2. 당해 법인의 업무와 직접 관련이 없다고 인정되는 자산(부동산을 제외한다)으로서 대통령령이 정하는 것

3. 제30조의 규정에 의한 특수관계에 있는 자에게 업무와 관련없이 지급한 가지급금 등으로서 대통령령이 정하는 것

(나) 법인세법시행령(1998.12.31 대통령령 제15970호로 전면 개정되기 전의 것)

제43조의2【지급이자의 손금불산입】④ 법 제18조의3제1항에서 "대통령령이 정하는 바에 의하여 계산한 금액"이라 함은 다음의 산식에 의하여 계산한 금액을 말한다.

제1항 및 제2항의 자산가액의 합계액(총차입금을 한도로

함)

지급이자 × -----------------------------------------------

총차입금

⑧ 제4항 내지 제7항·제15항 및 제16항의 규정에 의한 총차입금·자기자본 및 법 제18조의3제1항 및 제2항각호에 해당하는 자산의 합계액은 적수로 계산한 금액을 말한다. 이 경우 법 제18조의3제2항제1호의 자산은 장부가액으로 하며, 법 제18조의3제1항제1호의 자산 및 동조제2항제3호의 자산은 취득가액이나 당해 사업연도 종료일(사업연도중 양도한 경우에는 양도일)현재의 장부가액 또는 법 제59조의2제7항의 규정에 의한 기준시가중 많은 금액으로 하고, 법 제18조의3의 차입금에는 제19조제3항에 규정된 금융기관등이 재정융자특별회계법에 의한 재정융자특별회계, 한국은행법에 의한 한국은행, 기타 재정경제부령이 정하는 기금 등으로 부터 차입한 금액과 수신자금을 제외한다.

(다) 법인세법(1998.12.28 법률 제5581호로 전면 개정된 것)

제28조【지급이자의 손금불산입】① 다음 각호의 차입금의 이자는 내국법인의 각 사업연도의 소득금애계산에 있어서 이를 손금에 산입하지 아니한다.

4. 다음 각목의 1에 해당하는 자산을 취득하거나 보유하고 있는 내국법인이 각 사업연도에 지급한 차입금의 이자 중 대통령령이 정하는 바에 따라 계산한 금액(차입금 중 당해 자산가액 상당하는 금액의 이자를 한도로 한다)

가. 제27조 제1호의 규정에 해당하는 자산

나. 제52조 제1항의 규정에 의한 특수관계자에게 당해 법인의 업무와 관련없이 지급한 가지급금 등으로서 대통령령이 정하는 것

(라) 법인세법시행령(1998.12.31 대통령령 제15970호로 전면 개정된 것)

제53조【업무무관자산 등에 대한 지급이자의 손금불산입】② 법 제28조 제1항 제4호에서 “대통령령이 정하는 바에 따라 계산한 금액”이라 함은 다음 산식에 의하여 계산한 금액을 말한다.

제1항 및 제49조 제1항의 규정에 의한 자산가액의 합계액

지급이자×---------------------------------------------

총차입금

④ 제2항의 규정에 의한 차입금에는 다음 각호의 금액을 제외한다.

1. 제61조 제2항 각호의 규정에 의한 금융기관 등이 차입한 다음 각목의 금액

가. 재정융자특별회계법에 의한 재정융자특별회계 또는 한국은행법에 의한 한국은행으로부터 차입한 금액

나. 국가 및 지방자치단체로부터 차입한 금액

다. 법령에 의하여 설립된 기금으로부터 차입한 금액

라. 외국인투자촉진법 또는 외국환거래법에 의한 외화차입금

마. 수신자금

(마) 은행법(1998.5.25 법률 제5540호로 개정된 것)

제33조 【사채 등의 발행】 금융기관의 사채 기타 이에 준하는 채권의 발행조건·발행방법 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 이 경우 사채 등의 발행한도는 자기자본의 5배로 한다.

(바) 종합금융회사에관한법률(1998.1.13. 법률 제5503호로 개정된 것)

제10조 【채권의 발행】 ①종합금융회사는

상법 제470조

의 규정에 불구하고 자본금과 적립금 및 기타 잉여금의 합계액(이하 "자기자본"이라 한다)의 10배의 범위안에서 채권을 발행할 수 있다.

②종합금융회사는 제1항의 규정에 의하여 발행한 채권의 상환을 위하여 필요한 경우에는 일시 그 한도를 초과하여 채권을 발행할 수 있다.

③채권의 발행에 관하여 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

(사) 법인세법 기본통칙 28-53...【지급이자손금불산입】법 제28조의 규정 중 “차입금”이라 함은 지급이자 및 할인료를 부담하는 모든 부채를 말한다.

(아) 은행감독업무시행세칙(1998.4.1 금융감독원장 제정)

<별표2>

1.위험가중자산에 대한 자기자본비율 산출기준

다. 자기자본의 계산

(2) 보완자본

(마) 만기 5년 이상의 기한부 후순위채권 발행자금 및 차입기간 5년 이상의 기한부 후순위차입자금(이하 “기한부 후순위채무”라 함)

(4) 보완자본의 한도 등

(라) 기한부 후순위 채무는 기본자본의 50%이내에서 다음 요건을 모두 충족하는 경우 보완자본에 산입할 수 있다. 다만, 잔존기간이 5년 이내로 되는 경우에는 매년 20%씩 차감하여야 한다.

① 무담보 및 후순위특약 조건일 것

② 파산 등의 사태가 발생할 경우 선순위채권자가 채권전액을

지급받을 때까지 기한부 후순위채권자의 상계권이 허용되지 않는 조건일

것

(마) 기한부 후순위차입 대상처는 비은행 금융기관과 법령에 의하여 설립된 기금으로 한다.

다. 사실관계 및 판단

(1) 사실관계

합동별 수탁고 및 신탁대출 편출입 현황표, 신탁자산 편출입 및 보전기본방향(1998.12), OOOOOO의 확인서(2004.2.13), 신탁약관, 청구법인의 회계팀장 장OO의 확인서(2004.2.13), 1996.4.16 개정 전 신탁업무운용요강, 입찰결과서, OOOO의 쟁점후순위사채 발행보고서(1997.12.24), 후순위채권발행과 관련된 OOOO의 내부결재서류(1997.12.20) 및

OOOO 제1회 후순위사채 총액인수 및 매출계약서

(1997.12.26) 등 심리자료에 의하면 다음과 같은 사실관계를 인정할 수 있다.

(가) OOOOOO은 1998.10.2 경 원본의 보전약정만 있거나 원본과 이익 모두의 보전약정이 없는 4개의 실적배당신탁(한마음, 개인연금, 가계

장기, 가계신탁)에서 보유하고 있던 금 115,448,110,805원의 대출자산을 당

시의 신탁업감독규정 제23조의 규정상 편출입이 가능한 것으로 보아 그 장부가액으로 원본 및 이익 모두의 보전약정이 있는 개발신탁으로 편출입(이하 “1998.10.2자 편출입”이라 한다)한 후, 그 중 112,383,130,000원의 대출채권을 성업공사에 52,856,435,000원에 매각하였다.

(나) OOOOOO은 1998.12.31 2개의 실적배당신탁(한마음, 개인연금)에서 보유하고 있던 172,084,733,373원의 대출자산과 5개의 실적배당신탁(한마음, 개인연금, 가계장기, 가계, 기업)에서 보유하고 있던 OOOOO 주식회사(이하 “OOOOO”라 한다) 및 OOOOOO 주식회사(이하 “OOOOOO”라 한다)의 기업어음채권 1,100억원을 신탁업감독규정 제23조의 규정상 편출입이 가능한 것으로 보아 그 장부가액으로 개발신탁에 편출입(이하 “1998.12.31자 편출입”이라 한다)하였다.

(다) 1998년 당시의 개발신탁약관에 의하면 동 신탁금에 대하여는 원본과 은행이 정하는 배당률로 이익을 보전하는 것으로 되어 있다.

(라) OOOOOO은 위 1998.10.2자 편출입과 관련한 개발신탁의 매각손실 59,526,695,000원과 1998.12.31자 편출입과 관련하여 당시의 ‘신탁업 감독업무 시행세칙(1998.4.1) 제8조 제1항’ 및 ‘신탁겸영은행 및 부동산신탁회사 회계처리기준’에 따라 신탁계정간 편출입 및 은행고유계정으로부터의 보전금 수입시 아래 표와 같이 회계처리하면서 합계 206,951,804,949원(1998.102자 보전금 수익 595억원, 1998.12.31자 보전금 수익 1,474억원)을 은행의 고유계정으로부터 보전하였다.

OOOOOOOOOOOOOO OOO OOOO OOOOOO

O OOOO OOOOOOO OOOOOO OOOOOOOOO OOO O,OOOOOO OOO OOOOOOO OO OOOOOO OOO O,OOOOOO OOOOOO

(마) OOOOOO은 은행의 고유계정으로부터 개발신탁계정에 전입한 206,951,804,949원을 손금에 산입하여 1998사업연도 법인세를 신고하였고, 처분청은 위 보전금의 합계 206,951,805,949원에서 1998.12.31자 편출입과 관련된 원본보전약정이 있는 실적배당신탁으로부터 편출입된 자산에 대하여 적립할 채권상각준비금 35,602,174,442원을 차감한 171,351,805,848원(실제는 171,349,631,507원이 정당하나 계산착오로 보여짐)을 손금불산입하여 이 건 1998사업연도 법인세를 과세하였다.

OOOOOOOOOOOOOO OOO OOOOOO

(OOO O)

(바) 1994.6.20. 시행된 개인연금신탁업무요강 제9조에 의거 개인연금신탁의 경우에는 원본보전 약정을 할 수 있고, 1996.6.30.까지 적용된 1996.4.16. 개정 전의 신탁업무운용요강 제6조 및 별표2에 의하면 가계금전신탁에 대하여 중도해지시 보족이익률을 지급하도록 되어 있었고, OOOOOO의 금전신탁약관의 개정은 다음과 같이 이루어졌다.

OOOOOOOOOOO OOOOOO OOOOOOOOO

(사) 신탁계정의 편출입과 관련된 감독기관의 규제내역을 살펴보면 은행감독원장은 1998.7.18 은행계정에서 실적배당신탁으로 보전금을 직접 전입하는 것은 신탁회계처리기준에 위반된다고 하였고, 은행연합회 신탁전문위원회는 1998.7.29 은행감독원의 위 지시에 대한 대안으로 실적배당신탁의 부실자산을 약정배당신탁으로 편출입하는 방법을 결의하였으며, 은행감독원은 1998.11.9 신탁자산의 편출입은 신탁업감독규정 제16조 및 제23조에 위반된다는 주의촉구를 하였고, 금융감독원장은 1999.7.23 OOOOOO에 대하여 금전신탁은 실적배당을 원칙으로 하고 있어 실적배당신탁상품 수익률을 제고할 목적의 신탁자산 편출입은 엄격하게 금지되어 있고, 이와 관련하여 은행감독원이 1998.11.9 모든 신탁겸영은행에 대하여 부당 편출입 사례가 발생하지 않도록 엄중 주의촉구하였음에도 불구하고 OOOOOO이 신탁업감독규정 제16조 및 제23조 등 관계법규를 위반하여 부당하게 업무를 처리하였다는 사유를 들어 “주의적 기관경고” 조치를 하였다.

(아) OOOOOO은 쟁점신탁계정보전금 지출과 관련된 확인서(2004.2.13)에서 원본 및 이익 보장약정이 없는 실적배당상품에서 운용하던 부실자산 394,467,863,373원을 편출하여 원본 및 이익 보전약정이 있는 약정배당상품(개발신탁)에 편입하고 그 자산에 대한 채권상각준비금 147,425,110,949원을 적립하였고, 채권매각손실 59,526,695,000원을 약정배당상품의 비용으로 계상하였으며, 은행이 약정에 따라 1998사업연도 중 신탁계정에 보전한 보족금 206,427,273,363원에는 이 건 부실자산 편출입과 관련된 손실 171,351,805,848원이 포함되어 있음을 진술하였다.

(자) OOOOOO은 1998년도 부실자산의 처리와 관련하여 IMF 이후 급증한 실적배당신탁의 부실자산을 합리적으로 처리하여 고정이하 부실요인을 최대한 제거함으로써 신탁자산의 건전성을 제고하고, 고객배당률의 현수준 확보로 수신경쟁력을 유지하며, 자금조달기반 상승으로 신탁

보수 수입증대 등을 위하여 자산의 편출입 조치를 할 것을 내부 결의하였

다.

(차) OOOOOO이 1998.11.5 작성한 OOOOO 및 OOOOOO의 제3차 입찰결과서에 의하면, 채권금융기관에 대하여 원본면제액의 10%에 해당하는 금액(7,085억원)으로 신주인수권을 부여키로 하였고, OOOOO 등이 1998.12.28 회사정리계획 인가를 받았다.

(OOO OOO)

O OOOO O OOOO OOOOOO O OOOOOOOOO

(카) OOOO은 1997.12.26 영업자금의 장기안정적 조달 및 BIS 비율제고를 위하여 발행액 400억원, 채권만기일 2002.12.26(5년), 발행금리 15.30%의 후순위사채를 발행하였고, OOOO 주식회사(이하 “OOOO”이라 한다)는

후순위사채 총액인수 및 매출계약서에 의거

위 사채 총액을 인수하였다.

(타) OOOOOO은 OOOO으로부터 쟁점후순위사채 400억원과 후순위차입금 100억원을 1998.6.29 P&A방식으로 인수한 후 업무무관가지급금에 대한 지급이자손금불산입금액 계산시 위 후순위차입금 100억원은 차입금에 포함시켜 관련지급이자를 손금불산입하였으나, 쟁점후순위사채 400억원에 대하여는 관련지급이자를 손금불산입하지 아니하고 법인세를 신고하였다.

(파) 처분청은 쟁점후순위사채를 지급이자손금불산입대상 차입금에 해당된다고 보아 관련지급이자 중 97,594,218원을 손금불산입하였다.

(2) 판단

먼저, 쟁점(1)에 대하여 살펴본다.

(가) 법인세법(1998.12.28 법률 5581호로 개정되기 전의 것, 이하 “구법인세법”이라 한다) 제9조 제1항은 각 사업연도의 소득은 그 사업연도에 속하거나 속하게 될 익금의 총액에서 손금의 총액을 공제한 금액으로 하도록 하고, 그 제3항은 제1항에서 “손금”이라 함은 자본 또는 지분의 환급, 잉여금의 처분 및 이 법에서 규정하는 것을 제외하고 그 법인의 순자산을 감소시키는 거래로 인하여 발행하는 손비의 금액을 말한다고 규정하고 있으며,

같은법 시행령 제12조

제2항은 법 제9조 제3항에서 “손비”라 함은 법 및 이 영에 규정하는 것을 제외하고 다음 각호에 게기하는 것을 말한다고 하면서 그 제16호에서 제1호 내지 제15호 이외의 손비로서 그 법인에 귀속되었거나 귀속될 금액을 규정하고 있고, 법인이 지출한 비용 을 손금으로 인정할 것인지 여부는 그 지출의 성격에 따라 결정되어야 하는 점 등을 종합하여 보면, 비록 1998.12.28 법인세법이 전면개정되어 경비처리의 일반원칙으로 ‘일반적으로 용인되는 통상적인 것’에 한하여 손금으로 인정된다는 규정이 추가되었다고 하더라도 위 규정의 취지는 부당한 비용의 손비처리를 방지하기 위한 것으로서 1998.12.28 법인세법 개정 이전에도 그대로 타당한 것으로 보아야 할 것이다. 이와 같은 견지에서 살펴볼 때 신탁재산간 편출입이 사법상 유효하고 약정배당신탁으로 편출입된 자산을 매각한 손실을 은행의 고유계정에서 보전한 것이므로 위 보전금은 실적배당신탁이 아니라 약정배당신탁을 위하여 OOOOOO이 보전한 것이라는 청구법인의 주장은 국세기본법상의 실질과세 원칙에 어긋난 주장이고, 청구법인이 쟁점신탁계정보전금을 지출한 이유도 청구법인이 주장하는 것과 같이 청구법인의 은행업무가 아닌 신탁업무의 붕괴를 막기 위한 것이기 때문에 편출입의 사법상 유효성을 들어 쟁점신탁계정보전금 지출을 청구법인의 업무와 관련이 있는 정당한 것으로 보기는 어렵다고 판단된다.

(나) 다만, 쟁점신탁계정보전금이 실적배당신탁에서 발생되었고, 동 신탁상품이 신탁업무운용요강상 원본보전약정을 할 수 없는 신탁상품이라고 하더라도 OOOOOO이 고객과 사실상 원본보전약정을 하여 신탁상품을 판매하였고, 처분청은 OOOOOO이 1998.11.9자에 주의적 기관경고 조치를 받은 이후인 1998.12.31자 편출입 중 원본보전약정이 있는 금액의 보전금에 대하여서도 이를 손금으로 인정하였으며, 위와 같은 신탁업무운용요강을 위반하여 원본보전을 약정한 행위가 사회질서에 심히 반하여 이를 용인할 수 없는 경우에 해당한다고 보기는 어려워 원본보전약정이 있는 금액의 보전금은 청구법인의 업무와 관련하여 손금으로 인정하는 것이 타당하다고 판단된다.

(다) 다음으로, 청구법인은 1998.10.2자 편출입과 관련된 손금산입액 595억원은 은행감독원의 1998.11.9자 주의촉구 공문 이전에 편출입한 것이므로 그 전체를 손금산입하여야 한다고 주장하나, 위에서 살펴본 바와 같이 은행감독원은 그 이전인 1998.7.18 은행고유계정에서 실적배당신탁으로 보전금을 전입하는 행위에 대한 시정지시를 한 바도 있고, 손비로 인정할 것인지 여부는 그 지출의 성격에 따라 결정되어야 할 것이기 때문에 감독기관의 주의촉구 전에 손금으로 산입하였다는 점만을 들어 이를 손금에 산입할 수는 없다고 판단된다.

(라) 다음으로, 청구법인은 OOOOO 및 OOOOOO의 기업어음은 발행법인의 정리계획의 인가로 인하여 주식으로 전환이 확정되어 실적배당신탁에서 보유할 수 없게 되어 불가피하게 편출입을 실행한 것이므로 청구은행 고유계정의 손금으로 인정하여야 한다고 주장하나, 신탁업감독규정상 보유한 채권의 출자전환시 실적배당에서 계속적으로 보유할 수 없는 것인지에 대한 근거가 불분명하고 이를 인정할 만한 자료가 없어 청구주장을 받아들이기는 어렵다고 판단된다.

(마) 다음으로, 청구법인은 약정배당신탁으로 편출입 된 이후 사업연도에서 동 편출입된 자산에서 발생된 수익 371억원은 보전손실을 감소시킨 것이므로 1998사업연도의 이 건 손금불산입금액에서 차감하여야 한다고 주장하나, 이 건 부당 편출입 당시 적용되던

구법인세법 제17조

제1항의 규정을 보면 “내국법인의 각 사업연도의 익금과 손금의 귀속사업연도는 그 익금과 손금이 확정된 날이 속하는 사업연도로 한다”고 규정하고 있는 바, 향후에 이익발생이 예상되는 금액에 대해 1998사업연도의 손금불산입액에서 제외할 수는 없는 것이므로 청구법인의 주장은 법인의 각 사업연도 소득금액계산시 손익의 귀속연도를 잘못 이해한 것으로서 이를 받아들이기는 어렵다.

다음으로, 쟁점(2)에 대하여 살펴본다.

(바) 청구법인은 쟁점후순위사채를 발행하여 불특정다수의 금융기관으로부터 조달한 자금도 수신자금으로 보아야 한다고 주장하고 있으나, 청구법인과 같이 은행업을 영위하는 경우에 채무증서의 발행에 의하여 자금을 조달할 수 있지만, 은행감독업무시행세칙{<별표2> 1-다-(4)-(마)}에 의하면 자기자본에 산입할 수 있는 보완자본의 한도와 관련하여 기한부 후순위차입 대상처는 비은행 금융기관과 법령에 의하여 설립된 기금으로 한정하고 있어 후순위사채를 매입하였다고 하여 무조건 이를 지급이자 손금불산입대상에서 제외되는 금융기관이 불특정다수인으로부터 차입한 수신자금으로 보기는 어렵다고 할 것이다. 그런데, 이건 쟁점후순위사채의

경우를 살펴보면 OOOO이 총액을 인수하는 것으로 되어 있고 실질적으

로 불특정다수인이 동 사채를 인수하였는지 여부도 명확하지 아니하여 이를 불특정다수인으로부터 조달한 자금으로 보기는 어려운 것으로 판단된다.

(사) 또한 수신자금이란 예금, 적금, 양도성예금증서 등을 통하여 금융권외의 불특정다수의 고객으로부터 조달한 자금을 말하는 것으로서 은행간의 차입금이나 콜머니 또는 은행채로 조달된 자금은 수신자금에 해당하지 아니하는 것(OO OOOOOOOOO, OOOOOOOO, OO OOOOOOOO, OOOOOOOOO OO OO)이므로 쟁점후순위사채를 지급이자 손금불산입 대상에서 제외되는 금융기관의 수신자금으로 볼 수는 없다고 할 것이다. 따라서 처분청이 쟁점후순위사채를 지급이자 손금불산입 대상인 차입금으로 보아 관련지급이자를 손금불산입한 처분은 잘못이 없다고 판단된다.

(아) 그렇다면, 이 건 과세처분은 1998.10.2자 편출입액 중 원본보전약정이 있다고 주장하는 15,002,988,697원의 손실보전액에 대하여 이를 조사한 후 실제 원본보전약정이 있는 손실보전액을 손금에 산입하는 것으로 경정하여야 할 것으로 판단된다.

4. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 일부 이유있다고 판단되므로

국세기본법 제81조

와 제65조 제1항 제2호 및 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.