이유
1. 원처분 개요 청구인은 서울특별시 성동구 OO동 OOOOO 대지99.2㎡, 건물118.95㎡(이하 “쟁점부동산”이라 한다)를 77.10.7 취득하여 92.5.11 청구외 OOO에게 양도하고 양도소득세신고를 하지 아니하였다. 처분청은 쟁점부동산중 건물이 겸용주택으로서 주택부분은 1세대 1주택에 해당되나 주택부분의 면적과 주택이외의 부분의 면적이 59.475㎡로 동일하므로(지하실은 안분계산), 주택부분 및 안분계산한 그 부수토지는 비과세하고, 주택이외의 부분 및 안분계산한 그 부수토지에 대하여 92년 과세기간분 양도소득세 8,792,320원을 93.3.16 결정고지 하였다. 청구인은 이에 불복하여 93.3.29 심사청구를 거쳐 93.6.30 심판청구를 하였다. 2. 청구주장 및 국세청장 의견 가. 청구주장 처분청은 쟁점부동산중 건물의 2층만을 주택으로 보고 1층을 점포로 간주하여 이 건 양도소득세를 부과하였으나, 실제로 1층은 2세대가 거주할 수 있는 주택과 전면의 점포로 구성되어 있고 청구인이 소유하고 있는 동안 점포에서는 청구인이 신발소매업을 하고, 2개의 방은 임대하였으므로 이 부분은 주택이며 주택의 면적이 주택이외의 부분의 면적보다 크므로 건물 전부를 주택으로 보아 1세대 1주택 비과세하여야 한다는 주장이다. 나. 국세청장 의견 심사청구 심리중 쟁점부동산의 소재지를 관할하는 동부세무서장이 조사한 바에 의하면 1층은 점포와 주택, 2층은 주택, 지하는 2평정도로 사용이 불가능하다고 회신한 바 있고, 1층중 주택으로 임차한 청구외 OOO는 92.11.24, 청구외 OOO은 93.3.9 각각 입주하였음이 청구인이 제시한 주민등록등본에 의하여 확인되는 바, 1층을 주택으로 언제부터 사용하였는지 불분명하므로 주택이외의 부분을 1세대 1주택으로 보지 아니하고 양도소득세를 부과한 당초 처분은 정당하다는 의견이다. 3. 심리 및 판단 이 건 심판청구의 다툼은 쟁점부동산중 건물전체를 주택으로 보아 쟁점부동산의 양도를 1세대 1주택의 양도로 인정할 수 있는지 여부에 있다. 소득세법 제5조 제6호 (자)목은 「대통령령이 정하는 1세대 1주택(대통령령이 정하는 고급주택을 제외한다)과 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령이 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적이내의 토지의 양도로 인하여 발생하는 소득은 비과세한다.」고 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제15조 제1항에서는 「법 제5조 제6호 (자)에서 “1세대 1주택”이라 함은 거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이하는 가족과 함께 구성하는 1세대가 국내에 1개의 주택을 소유하고 3년이상 거주하는 것으로 한다. (단서 생략)」고, 그리고 같은 조 제3항에서는 「주택의 일부에 점포등 다른 목적의 건물이 설치되어 있는 경우에는 그 전부를 주택으로 본다. 다만, 주택의 면적이 주택이외의 면적보다 작거나 같을때에는 주택부분이외의 건물은 주택으로 보지 아니한다.」고 규정하고 있으며, 같은 조 제4항은 「제3항 단서의 경우에 주택에 부수되는 토지는 전체 토지면적에 주택부분의 면적이 건물면적에서 차지하는 비율을 곱하여 계산한다.」고 규정하고 있다. 사실관계를 살펴보면, 1) 등기부등본, 건축물관리대장 및 주민등록등본에 의하면 청구인은 쟁점부동산을 77.10.7 취득한 이래 14년 8개월간 소유하면서 거주하였으며, 청구인의 세대원은 타주택을 소유한 사실이 없는 것에 대하여는 청구인과 처분청간에 다툼이 없다. 2) 등기부등본 및 건축물관리대장에 의하면 쟁점부동산중 건물은 연와조 스라브 2층 주택 및 점포 1동의 구조로서 1층 55.97㎡, 2층 55.97㎡, 지하실 7.01㎡로 기재되어 있어 주택과 점포 각 부분의 면적이 구분되어 표시되어 있지 아니한데, 처분청은 1층 전체와 안분계산된 지하실의 면적의 합계인 59.475㎡를 주택 이외의 부분으로 간주하고 이 건 양도소득세를 과세하였으며, 이에 대하여 청구인은 2층은 주택으로 청구인이 거주하면서 1층 점포에서 신발소매업을 하였으며 1층 점포 뒷편의 2개의 방은 2세대에 임대하였다고 주장한다. 3) 쟁점부동산 소재지를 관할하는 동부세무서장이 이 건 심판청구의 전심인 심사청구의 심리자료로서 쟁점부동산의 이용실태를 조사한 바에 의하면 93.4.16 현재 2층 55.97㎡에는 임차인 청구외 OOO가, 1층 주택 21.49㎡에는 임차인 청구외 OOO가, 1층 주택 14.64㎡에는 임차인 청구외 OOO이 거주하고 있고, 1층 점포 19.84㎡는 청구외 OOO이 임차하고 있으며, 지하실 7.01㎡는 사용이 불가한 것으로 조사되었다. 4) 쟁점부동산 양도당시 건물의 이용현황을 살펴보면, ① 청구인이 당해 건물에 거주하면서 신발소매업(상호 OO신발)을 77.11.20 개업(사업자등록번호 OOOOOOOOOOOO)하여 83.1.31 일반과세자로 과세유형을 전환(사업자등록번호 OOOOOOOOOOOO)하여 영위한 사실이 주민등록등본 및 사업자등록대장에 의하여 확인되고, ② 청구인이 쟁점부동산을 소유하였던 기간동안 청구외 OOO, OOO, OOO이 1층 부엌딸린 방 2개중 1개의 방에 거주하였다는 사실이 이들의 확인서 및 주민등록표에 의하여 확인되며, ③ 청구외 OOO(쟁점부동산 소재지 통장), OOO, OOO, OOO이 인감증명서를 첨부한 인우보증서를 통하여 1층 전면의 점포에서 청구인이 신발소매업을 한 사실과 점포 뒷편의 2개의 방에 2세대의 세입자가 거주한 사실을 확인하고 있는 바, 청구인이 쟁점부동산을 취득할 당시부터 동부세무서장이 쟁점부동산의 이용실태를 조사한 바와 같이 2층 55.97㎡ 및 1층 36.13㎡는 주택으로 1층 19.84㎡는 점포로 이용되었던 것으로 판단되며, 지하실은 특정한 용도에 이용되었다는 증거가 없고 동부세무서장이 조사할 당시 사용불가상태였으므로 이를 주택 및 주택이외의 사용면적으로 안분하여 주택 및 주택이외의 면적으로 계산하여야 할 것이다.(국심 91서1500, 91.10.15, 같은 뜻) 위의 사실관계를 종합하여 볼 때, 쟁점부동산중 건물은 2층 55.97㎡, 1층 36.13㎡, 안분계산된 지하실 5.77㎡, 계 97.87㎡는 주택으로 인정하여야하며 이 경우 주택부분의 면적이 주택이외의 부분의 면적 21.08㎡보다 크므로 전시한 소득세법 시행령 제15조 제3항에 의하여 건물 전부를 주택으로 간주하여 이의 양도는 1세대 1주택 비과세 하여야 할 것인 바 처분청이 주택이외의 면적이 59.475㎡라 하여 그 부분 및 이에 부수되는 토지에 대하여 양도소득세를 과세한 처분은 사실 관계의 조사를 소홀히 한 부당한 처분이라고 판단된다. 따라서 이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유있으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.