이유
1. 원처분 개요 청구인은 서울특별시 성동구 OO동 OOO 소재 청구외 주식회사 OOO(이하 “청구외 법인”이라 한다)가 1990.10.15 유상증자를 함에 있어 기존주식비율대로 배정된 신주인수권과 청구외 OOO, OOO, OOO, OOO이 청약포기한 신주인수권 28,365주를 청구외 OOO, (주)OO과 함께 재배정받으면서 청구인의 몫을 청구인명의 8,307주, 청구외 OOO명의 8,036주(청구외 OOO명의로 취득한 주식 8,036주를 이하 “쟁점주식”이라 한다)로 나누어 취득하였다. 효제세무서장은 청구외 법인에 대한 주식이동조사를 실시하여, 대주주 OOO외 3인이 청약포기한 신주 28,365주의 재배정시 청구외 (주)OO은 배정받아야 할 9,926주를 배정받지 않고 1,890주만 배정받았으며, (주)OO과 특수관계있는 청구인이 쟁점주식을 초과배정받은 사실이 1990.12.31개정전 상속세법 제34조의4 의 증여의제에 해당된다고 보고 조사결과를 처분청에 통보하였으며, 처분청은 이에 근거하여 증여가액을 165,887,148원[1주당 20,643원(= 평가액 25,643원 - 발행가액 5,000원)]으로 산정하여 1994.5.1 청구인에게 1990년도분 증여세 75,742,280원 및 동 방위세 12,623,710원을 결정고지 하였다. 청구인은 이에 불복하여 1994.6.17 심사청구를 거쳐 1994.9.8 심판청구를 하였다. 2. 청구주장 및 국세청장 의견 가. 청구주장 처분청은 청구외 법인의 1990.10.15 유상증자시 청구외 OOO 외3인이 실권한 27,276주를 재배정함에 있어 증자참여 주주의 주식소유지분비율에 의하여 실권한 신주를 재배정하지 아니하고 임의로 신주인수권을 재배정하여 청구외 (주)OO이 재배정 받아야 할 8,036주를 특수관계자인 청구인이 재배정 받은 것을 구 상속세법 제34조의4 및 같은 법 시행령 제41조의3에 의거 증여로 의제하고 증여세를 부과하였으나 당해 법령에 의하여 증여세를 과세하기 위하여는 신주인수권을 포기한 청구외 OOO 외 3인과 청구인간에 구 상속세법 시행령 제41조 제2항에 규정한 특수관계가 성립되어야 함이 필수조건이나 청구인과 청구외 OOO 외 3인간에는 특수관계가 없어 증여의제에 의한 증여세를 부과할 수 없는데도 불구하고 처분청이 이를 증여로 의제하고 이 건 증여세를 부과함은 부당하므로 당해 처분을 취소하여야 한다. 나. 국세청장 의견 유상증자시 증여의제에 관한 규정은 기존주주가 증자의 형식을 빌려 의도적으로 신주인수권을 포기하고 그와 특수관계자에게 합법적으로 주식등을 귀속시켜 조세의 부담없는 부의 이전을 꾀하고자 하는 것을 방지하기 위한 것으로 본다면 당초 유상증자에 참여하지 아니하여 실권주가 발생하는 경우와 실권주를 재배정할 경우 재배정 포기주주와 특수관계에 있는 다른 주주가 재배정 포기주식을 인수하는 것과 하등 다를 것이 없고 청구외 법인의 실권주 재배정과정에서 청구인과 특수관계에 있는 (주)OO이 의도적으로 재배정 실권주를 다시 포기하고 결국 청구인이 인수토록 한 것이므로 이는 당초 증자시 증여의제 규정에 의한 과세요건을 충족하는 것으로 인정되므로 처분청이 이 건 증여의제에 의한 증여세를 부과한 처분은 정당하다. 3. 심리 및 판단 이 건 심판청구는 신주인수권을 포기한 자와는 상속세법 시행령 제41조 제2항에 규정된 특수관계가 없으나 당해 실권주를 재배정받는 자 상호간에 특수관계가 있고 재배정주식이 불균등하게 배정된 경우 지분비율에 미달하게 재배정받은 자가 지분비율을 초과하여 재배정받은 자에게 증여한 것으로 보아 증여세를 부과한 처분의 당부에 다툼이 있다. 상속세법 제29조의2 에는 타인의 증여에 의하여 재산을 취득한 자는 증여세를 납부할 의무가 있다고 규정하고 있고 같은 법 제34조의4(1990.12.31 개정이전의 것)에서는 「제32조 내지 제34조의 3의 경우를 제외하고 대통령령이 정하는 특수관계에 있는 자로부터 현저히 저렴한 대가로써 대통령령이 정하는 이익을 받은 자는 당해 이익을 받은 때에 그 이익에 상당하는 금액을 증여받은 것으로 본다. 다만, 이익을 받은 자가 자력을 상실하여 납세할 능력이 없을 때에는 그 세액의 일부 또는 전부를 면제한다」라고 규정하면서 같은 법 시행령(1988.12.31 대통령령 제12567호) 제41조의3에서 「법 제34조의 4에서 “대통령령이 정하는 이익”이라 함은 법인이 자본 또는 출자액을 증가하기 위하여 주식 또는 지분(이하 “신주”라 한다)을 배정함에 있어서 당해 법인의 주주 또는 출자자(이하 “주주등”이라 한다)가 신주를 배정받을 수 있는 권리(이하 “신주인수권”이라 한다)의 일부 또는 전부를 포기함으로 인하여 당해 신주인수권을 포기한 주주등과 특수관계에 있는 자가 그의 지분비율을 초과하여 신주를 배정받은 경우에 그 초과하여 배정받은 신주의 납입금액과 제5조 내지 제7조의 규정에 의하여 평가한 가액과의 차액을 말한다」라고 규정하고 있다. 사실관계를 살펴보면, 첫째, 청구외 법인의 1990.10.15 유상증자에 있어서 기존주주인 청구외 OOO 외 6명 중 청구외 OOO, OOO, OOO, OOO은 자신들에게 배정된 신주인수권 28,365주를 포기하였으며, 당해 주식은 기존주주인 청구인 및 청구외 OOO, (주)OO과 기존주주가 아닌 청구외 OOO명의로 재배정되었고 재배정된 주식은 청구외 OOO과 청구인명의로는 증자참여 구주주 3인의 지분합계에 대한 자신들의 지분비율에 맞게 10,132주와 8,307주가 배정된 반면, 청구외 (주)OO은 동 법인의 지분비율에 의한 재배정 가능주식수 9,925주가 아닌 1,890주만을 재배정받았고 나머지 8,036주는 구주주가 아닌 청구외 OOO명의로 배정되었고, 처분청의 조사에 의하여 당해 주식은 실제 소유자인 청구인이 청구외 OOO에게 명의신탁한 주식임이 확인되었으며, 둘째, 유상증자시 신주인수권을 포기한 청구외 OOO 외 3인과 청구인은 특수관계가 없으나, 유상증자에 참여한 청구인과 청구외 OOO 및 (주)OO은 서로 특수관계가 있으며 이 사실에는 다툼이 없고, 셋째, 청구인이 제출한 청구외 법인의 이사회의사록에 의하면 1990.9.29 이사회에서 보통주식 60,000주를 1주당 5,000원에 발행하되 신주는 배정일 현재 주주명부에 등재된 주주의 소유주식비율대로 인수하며, 실권주 발생시는 희망주주의 신청에 따라 주식비율대로 안배받아 인수하기로 의결하였으며, 1990.11.12 이사회에서 실권주 28,365주를 OOO 8,307주, OOO 10,132주, (주)OO 1,890주, OOO 8,036주씩 재배정하기로 의결한 사실이 확인된다. 살피건대, 전시한 상속세법 제34조의4 를 포함한 증여의제규정( 상속세법 제32조 내지 제34조의5)들은 형식상으로는 증여행위에 해당되지 않지만 조세정책 내지 상속세의 보완세인 증여세의 실효성을 확보하기 위하여 일부 법률행위에 대하여는 한정적으로 증여로 간주토록한 예외규정들로서 동 규정을 해석할 때에는 보다 엄격하게 해석하여야 하며(국심 91서503, 1991.6.19 외 다수 같은 뜻), 이 건의 경우 청구외 (주)OO과 청구인간에 실권주 재배정이 자신들의 지분에 비하여 불균등할 뿐이고 청구외 (주)OO이 당초 유상증자시 청약포기한 신주인수권을 청구인이 재배정받은 것이 아닌 점을 볼 때, 만약 신주인수권을 포기한 청구외 OOO 외 3인과 실권주를 재배정받은 청구인 외 2인이 특수관계에 있는 경우에는 증여의제의 문제가 발생한다 할 것이나 유상증자에 참여하여 자신에게 배정된 신주인수권을 모두 청약한 청구인 외 2인들간에 실권주를 재배정함에 있어서 자신들의 지분비율과는 달리 재배정된 경우까지 그들간에 특수관계가 있다하여 전시한 상속세법 제34조의4 에 의한 증여의제 규정을 적용할 수는 없다 할 것이다. 그러나 청구외 법인은 1990.9.29 이사회에서 실권주가 발생하는 경우 희망주주의 신청에 의하여 주식비율대로 안배하여 인수토록 미리 의결한 사실이 있음에도 불구하고 실제실권주를 재배정함에 있어서는 청구외 (주)OO이 이사회결의 지분비율에 따라 신청하기만 하면 당연히 배정받을 수 있는 9,926주 중 특별한 사유도 없이 1,890주만 인수청약함으로써 (주)OO에게 배정되어야 할 쟁점주식이 청구인에게 배정되었고, 일반적으로 증여계약은 증서등에 의한 명시적인 계약 뿐 아니라 묵시적인 계약도 가능한 것이며, 청구인과 청구외 (주)OO이 특수관계에 있고, 실권된 신주인수권의 재배정 과정에서 다시 발생한 실권주는 더이상 신주인수권의 재배정으로 보기 어려운 점 등을 종합해 볼 때, 청구인이 청구외 (주)OO에 배정될 실권주를 취득한 것은 실권주를 취득함으로 인하여 얻게되는 초과이익을 청구외 (주)OO으로부터 상속세법 제29조의2 에 규정한 실제증여를 받은 것으로 보아야 함이 타당하다고 판단된다. 따라서 이 사건의 경우 비록 처분청이 상속세법 제34조의4 에 의한 증여로 본 부과처분의 이유는 타당하지 아니하다 할지라도 실체적 관계에 있어서는 같은 법 제29조의2에 규정한 증여에 해당하고 부과처분에 의하여 인정된 과세총액에 있어서는 아무 변동이 없다 할 것이므로 처분청의 증여세 부과처분이 부당하다는 청구주장은 받아들일 수 없다고 판단된다. 이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유없으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.