이유
1. 처분개요 청구인은 90.5.24 취득한 인천직할시 북구 OO동 OOOOO 대지 141.7㎡ 상에 90.11.26 주택 245.37㎡을 신축(이하에서 토지와 주택을 “쟁점부동산”이라 한다)한 후, 90.12.20 쟁점부동산을 양도하였다. 처분청은 청구인이 쟁점부동산을 취득한 후 1년 이내에 이를 양도한 것은 취득 및 양도가액을 실지거래가액에 의도록한 소득세법시행령 제170조 제4항 제2호 다목에 해당된다 하여 쟁점부동산 중 건물에 대하여는 그 취득가액(신축비용)이 확인되지 아니하므로 취득 및 양도가액을 기준시가로, 토지의 양도가액은 쟁점부동산의 검인계약서상의 양도가액 105,000,000원을 양OO시의 토지와 건물의 기준시가에 의해 안분한 67,855,139원으로 하고 취득가액은 검인계약서상의 가액 25,000,000원으로 하여 각각 양도차익을 OO한 후, 96.4.16 청구인에게 90년 귀속 양도소득세 25,036,130원 및 동 방위세 5,365,910원을 결정고지 하였다. 청구인은 이에 불복하여 96.6.10 이의신청과 96.8.16 심사청구를 거쳐 96.12.2 심판청구 하였다. 2. 청구인 주장 및 국세청장 의견 가. 청구인 주장 거주이전을 목적으로 쟁점부동산을 취득하였으나, 종전주택이 매각되지 않고 건물신축비 지급 독촉 등 자금난 때문에 부득이 양도한 것이어서 투기거래에 해당하지 아니하므로 기준시가에 의해 양도소득세를 부과하든지 아니면 주택신축판매업으로 과세하여야 한다. 나. 국세청장 의견 청구인은 쟁점부동산을 취득하여 단기간내에 양도하게 된 경위가 쟁점부동산을 거주이전을 목적으로 취득하였으나, 종전주택이 매각되지 아니하고 건물신축비 지급 독촉 등으로 부득이 양도한 것이라고 주장하나, 이를 입증할 증빙의 제시가 없으므로 처분청이 이 건 거래를 투기거래로 보아 실지거래가액(검인계약서상 금액)에 의해 이 건 부과처분한 것은 잘못이라 할 수 없다. 3. 심리 및 판단 가. 쟁점 쟁점부동산의 거래에 대하여 실지거래가액에 의하여 양도소득세를 부과한처분의 당부를 가리는데 있다. 나. 관계법령 소득세법 제20조 제1항 제5호 및 같은 법 시행령 제33조 제2항에서, “주택을 신축하여 판매하는 사업은 건설업으로 본다. 이 경우에 그 주택에는 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적에 제15조 제9항의 규정에 의한 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지를 포함하는 것으로 한다.(88.12.31 개정)”라고 규정하고 있고, 소득세법 기본통칙 제2-4-6---20 제1호에서는 “1동의 주택을 신축하여 판매하여도 건설업으로 본다”라고 규정하고 있다. 다. 사실 및 적용 판단 부동산 거래행위가 사업활동의 일환으로 이루어진 것이어서 그에 따른 양도 행위가 부가가치세법상의 과세대상에 해당하고 그로 인한 소득이 사업소득에 속하는 것인가의 여부는 부동산매매가 수익을 목적으로 하고 매매의 규모, 횟수, 태양 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성, 반복성이 있는지 여부 등을 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 할 것이다.(국심95서1605, 95.9.27 같은 뜻임) 이 건의 경우를 보면 청구인은 쟁점부동산 중 토지 141.7㎡를 90.5.24 취득하여 이 지상에 90.11.26 단독주택(바닥면적81.79㎡, 연면적 245.73㎡)을 신축하여 거주하지 아니하고 신축한지 24일만인 90.12.20 쟁점부동산을 양도한 점, 쟁점부동산을 양도할 당시 청구인은 다른 주택(경기도 부천시 원미구 OO동 OOOOOO)을 보유하고 있는 사실이 청구인에 대한 국세청의 부동산 등기 및 가등기 전산자료에 의해 확인되고 있는 점등을 보면 청구인이 토지를 취득한 후 동 지상에 주택을 신축한 것은 거주를 목적으로 하였다기 보다는 주택을 신축하여 양도하는데 따른 수익을 목적으로 하였다고 하여야 할 것이므로 이는 전시 소득세법령에서의 건설업에 해당된다 하겠으므로 쟁점부동산의 양도로 인하여 발생한 소득은 양도소득이 아닌 사업소득이 되어야 할 터인데도 이를 양도소득으로 하여 과세한 당초 처분은 잘못이라 하겠다. 라. 결론 이 건 심판청구는 청구인의 주장이 이유 있다고 인정되므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.